About SAFLII
Databases
Search
Terms of Use
RSS Feeds
South Africa: Supreme Court of Appeal
SAFLII
>>
Databases
>>
South Africa: Supreme Court of Appeal
>>
2002
>>
[2002] ZASCA 47
|
|
Botha v Coopers & Lybrand (514/00) [2002] ZASCA 47; 2002 (5) SA 347 (SCA) (21 May 2002)
DIE
HOOGSTE HOF VAN APPèL
IN SUID-AFRIKA
SAAK NO: 514/2000
In die appèl van:
DIRK
SAMUEL BOTHA
APPELLANT
en
COOPERS
& LYBRAND
RESPONDENT
________________________________________________________________________
CORAM:
HEFER
WND P, STREICHER EN BRAND ARR
________________________________________________________________________
Verhoordatum:
6 Mei 2002
Datum
van Uitspraak:
21 Mei 2002
Aanspreeklik
van ouditeur - Beweerde versuim om klient te adviseer oor
Desentralisasieraad voordele - stilswyende terme van ooreenkoms
om
sodanige advies te verskaf.
________________________________________________________________________
U I T S P R A A K
________________________________________________________________________
BRAND AR
BRAND AR
[1]
Die respondent is 'n vennootskap van
geoktrooieerde rekenmeesters. Die appellant is 'n sakeman van
Bloemfontein wat sedert ongeveer
1981 by die vervaardiging van
leunwaens en sleepwaens betrokke is. Aanvanklik het hy hierdie
besigheid as 'n eenmansaak bedryf
onder die naam SA Truck Bodies.
Op 1 April 1995 het die appellant egter die besigheid aan 'n
maatskappy, SA Truck Bodies (Eiendom)
Beperk ('die maatskappy')
oorgedra van welke maatskappy hy te alle tersaaklike tye, indirek,
die enigste aandeelhouer was.
[2]
Vanaf ongeveer 1982 het die respondent as die
appellant en later ook as die maatskappy se rekenmeesters opgetree.
In die loop van
1995 het die verbintenis tussen die partye egter tot
'n minder aangename einde gekom toe die appellant beweer het dat die
respondent
teenoor hom kontrakbreuk gepleeg het en hom daardeur skade
berokken het. Hierdie bewerings van kontrakbreuk en die gevolglike
skade
het tot die onderhawige geding aanleiding gegee toe die
appellant as eiser die respondent as verweerder in die Oranje
Vrystaatse
Hooggeregshof aangespreek het vir vergoeding van hierdie
beweerde skade. Met die presiese aard van die kontrakbreuk waarop
die
appellant se saak steun, sal ek aanstons meer volledig handel.
In wese kom dit egter daarop neer dat die respondent, volgens die
appellant, uit hoofde van die ooreenkoms tussen hulle verplig was om
hom te adviseer dat hy by die sogenaamde Desentralisasieraad
kon
aansoek doen vir sekere voordele ('DSR-voordele') waarvoor sy
besigheid gekwalifiseer het en dat die respondent versuim het om
dit
te doen. Weens hierdie versuim, so het die appellant beweer, het hy
en die maatskappy oor die tydperk tussen 1 Maart 1989 en
28 Februarie
1995, DSR-voordele in 'n bedrag van ongeveer R3,6 miljoen verbeur.
Gevolglik het die appellant die respondent ondermeer
vir hierdie
bedrag aangespreek. 'n Hele aantal van die bewerings waarop die
appellant se saak steun, is deur die respondent ontken.
Behalwe vir
die geskilpunte wat op hierdie wyse ontstaan het, het die respondent
ook nog 'n spesiale pleit van verjaring opgewerp.
[3]
Die sentrale geskilpunt tussen die partye het
egter gewentel om die appellant se bewering dat dit 'n term van die
ooreenkoms tussen
hom en die respondent was dat die respondent hom
deurlopend oor die beskikbaarheid van DSR-voordele moes adviseer,
welke bewering
deur die respondent ontken is. Die Hof benede (Van
Coppenhagen R) het bevind dat die appellant nie hierdie term bewys
het nie.
Gevolglik het hy, ten gunste van die respondent, absolusie
van die instansie gelas en was dit derhalwe nie vir hom nodig om op
die ander geskilpunte tussen die partye in te gaan nie. Teen
hierdie beslissing kom die appellant nou, met verlof van die Hof
a
quo
, in hoër beroep.
[4]
Ook op appèl dui 'n logiese benadering
aan dat die kernvraag aangaande die bestaan van die kontraksterm
waarop die appellant
se saak berus, eers bereg moet word alvorens die
ander geskilpunte tussen die partye aandag verdien. Die feite wat
die beregting
van hierdie kernvraag ter agtergrond lê, kan
breedweg onder die volgende drie hoofde saamgevat word:
(a) DSR-voordele;
(b) die ontstaan van die kontraktuele verhouding tussen
die partye in 1982; en
(c) die gebeure na kontraksluiting.
DSR-voordele
:
[5]
Sedert die sestiger jare het die
Suid-Afrikaanse regering deur verskillende aansporingskemas gepoog om
die desentralisasie van nywerheidsontwikkeling
in die land aan te
moedig. Die twee skemas wat hierin ter sprake is het bekend gestaan
as skema 3, wat gegeld het vanaf April 1982
tot Junie 1990 en skema 4
wat in werking was gedurende die tydperk tussen Mei 1991 en September
1996. Waar vroeëre - en, terloops,
ook latere -
aansporingskemas grotendeels uit belastingtoegewings bestaan het, het
skemas 3 en 4 dit met mekaar in gemeen gehad dat
in beide hierdie
gevalle die aansporing geskied het deur die uitbetaling van
verskillende konsessies aan entrepeneurs wat bereid
was om in
nywerheidsontwikkelings buite die bestaande nywerheidsentra te belê.
In ander opsigte het skemas 3 en 4 weer van
mekaar verskil. So,
byvoorbeeld, is konsessies onder skema 4 slegs aan maatskappy
uitbetaal terwyl individue ook vir skema 3 -
voordele gekwalifiseer
het.
[6]
Konsessies is uitbetaal ten opsigte van
nywerheidsontwikkeling in gebiede wat, met die oog op
desentralisasie, vir dié doel
geoormerk is. Een so 'n gebied
het Bloemfontein ingesluit. In beginsel het sowel die vestiging van
nuwe nywerhede sowel, as sommige
uitbreidings van bestaande nywerhede
in desentralisasiegebiede as 'nywerheidsontwikkeling' vir die
uitbetaling van konsessies gekwalifiseer.
Die natuurlike groei van
'n bepaalde nywerheid is nie as 'n nuwe ontwikkeling beskou nie.
Slegs uitbreidings wat die betrokke
nywerheid met 'n wesenlike sprong
of trap vergroot het, het vir konsessie doeleindes as 'n nuwe
"nywerheidsontwikkeling"
gekwalifiseer. Uiteraard was dit
in die praktyk nie altyd so maklik om te bepaal in welke van hierdie
twee kategorië 'n bepaalde
uitbreiding geval het nie. Beide
skema 3 en skema 4 is vir administratiewe doeleindes onder die
Departement van Handel en Nywerheid
tuisgebring waar die uitbetalings
van konsessies beheer is deur 'n raad spesifiek vir dié doel
saamgestel, wat bekend gestaan
het as die 'Desentralisasieraad'.
Met hierdie omweg kan ek terugkeer na die kort beskrywing van
konsessies onder skemas 3 en 4
wat ek reeds vroeër aan die hand
gedoen het, synde "DSR-voordele".
[7]
Die vereistes waaraan 'n nyweraar moes
voldoen ten einde vir DSR-voordele te kwalifiseer, was nie te vinde
in enige wet of regulasies
wat indertyd bestaan het nie. Dit is
neergelê deur die Desentralisasieraad, wat oor 'n wye diskresie
in dié verband
beskik het. Sommige van die reëls wat
die Desentralisasieraad in die uitoefening van sy diskresie toegepas
het, is opgeteken
in handleidings wat deur die Departement van Handel
en Nywerheid gepubliseer en versprei is. Daarteenoor was daar egter
ook praktyksreëls
wat slegs kenbaar was deur voordurend in noue
verbinding met die Desentralisasieraad te bly. Weens hierdie
werkswyse het die bepaling
of die vestiging of die uitbreiding van 'n
nywerheid in 'n besondere geval as 'n 'nywerheidsontwikkeling' vir
doeleindes van DSR-voordele
kwalifiseer, 'n aansienlike mate van
kundigheid oor die onderwerp geverg. Twee van die getuies in die
Hof benede, mnr DH Bronkhorst,
namens die appellant, en mnr FA
Krause, namens die respondent, het die vereistes en voorwaardes vir
die verkryging van DSR-voordele
hulle spesialiteitsveld gemaak.
Beide van hulle het dan ook as konsultante, nyweraars aangaande die
verkryging van hierdie voordele
geadviseer. Bronkhorst was 'n
besigheidskonsultant terwyl Krause ook as 'n geoktrooieerde
rekenmeester gepraktiseer het. Beide
hierdie twee deskundiges sowel
as mnr GJ Oberholster, 'n geoktrooieerde rekenmeester wat ook as
deskundige namens die appellant getuig
het, was dit met mekaar eens
dat die spesialiteitsveld rondom DSR-voordele nie deel gevorm het van
geoktrooieerde rekenmeesters se
opleiding nie. Sommige individuele
lede van die profesie het egter tog 'n mate van kundigheid oor die
onderwerp bekom deur, byvoorbeeld,
seminare wat op 'n gereelde basis
deur die Instituut van Geoktrooieerde Rekenmeesters aangebied is, by
te woon. Hierdie individuele
rekenmeesters het dan, wat kennis
aangaande DSR-voordele betref, iewers tussen werklike deskundiges en
'gewone' geoktrooieerde rekenmeesters,
geval. Bronkhorst was deel
van laasgenoemde groep.
[8]
In ooreenstemming met die hele oogmerk van
DSR-voordele, synde om beleggings in nywerheidsontwikkeling aan te
moedig, moes die aansoek
om sodanige voordele in beginsel gedoen word
voordat die belegging gemaak is, oftewel terwyl die ontwikkeling nog
in 'n beplanningstadium
was. Die Desentralisasieraad het egter
hierdie reël verslap deur aansoeke vir DSR-voordele toe te laat
selfs nadat die ontwikkeling
waarop dit betrekking gehad het, reeds
voltooi was. Daar is egter 'n afsnypunt gestel waarna sodanige
aansoeke nie meer toegelaat
is nie. By skema 3 was hierdie
afsnypunt twaalf maande vanaf die datum waarop die ontwikkeling in
produksie gekom het en by skema
4, ses maande na hierdie datum. In
September 1994 het hierdie praktyk tot 'n einde gekom toe die
Desntralisasieraad daarop aangedring
het dat aansoeke om DSR-voordele
gebring word voordat die betrokke ontwikkelings plaasvind.
Die ontstaan van die kontraktuele verhouding
tussen die partye in 1982.
[9]
Die appellant was maar in sy vroeë
twintiger jare en pas klaar met sy universiteitsopleiding toe hy die
besigheid van SA Truck
Bodies begin het. Vanuit die staanspoor het
hy hom as entrepeneur en bemarker onderskei. Sy kennis van
finansies en besigheidsadministrasie
het egter nie tred gehou met die
uitbreiding van sy besigheid nie. Blykbaar was sy
universiteitsopleiding, wat in die teologiese
rigting was, hom ook
nie van veel hulp in hierdie verband nie. Bygevolg was die
besigheid heel gou in 'n geldelike verknorsing.
In sy soeke na hulp
het die appellant by 'n geoktrooieerde rekenmeester, mnr Daan
Havenga, beland wat indertyd as vennoot in die
respondent se
Bloemfontein-kantoor gepraktiseer het. Aangesien Havenga nie as
getuie geroep is nie, staan die appellant se weergawe
oor wat in
onderhandelinge en gesprekke tussen die twee van hulle gesê is,
in wese onbetwis.
[10]
Volgens die appellant het hy by hulle
aanvanklike ontmoeting aan Havenga verduidelik dat hy 'n behoefte
gehad het aan 'finansiële-
en bestuursadvies om my besigheid te
laat werk'. Hierop het Havenga te kenne gegee dat hy by uitstek
gekwalifiseer is om aan die
appellant se behoefte te voldoen,
aangesien hy juis binne sy algemene praktyk as geoktrooieerde
rekenmeester, in die verskaffing
van bestuursadvies aan klein sake
ondernemings, gespesialiseer het. Daarna het Havenga dan ook
voortgegaan om die appellant
se besigheid te ondersoek en om hom van
advies te bedien. So het hy, byvoorbeeld, aan die hand gedoen dat
die appellant hom slegs
op die bou van leun- en sleepwaens toe lê
en die ander vertakkings van sy besigheid laat vaar, wat die
appellant toe gedoen
het. Voorts het Havenga die appellant
geadviseer oor die opknapping van sy boekhoustelsel en het hy ook die
appellant se destydse
boekhoudster opgelei om die verbeterde stelsel
te implementeer. As gevolg hiervan was die appellant in staat om
finansiële
inligting aangaande sy besigheid te bekom en om
behoorlike bestuursbesluite op grond daarvan te neem.
[11]
Toe Havenga tydens hulle aanvanklike
onderhandelinge uitvind dat die appellant in die vervaardigingsbedryf
betrokke was, het hy dit
teenoor die appellant genoem dat hy in die
respondent se Bloemfontein-kantoor, die spesialis op die gebied van
DSR-voordele was en
dat die appellant se besigheid moontlik vir
hierdie voordele kon kwalifiseer. Daarop het die appellant aan
Havenga opdrag gegee
om op die saak in te gaan. Uiteindelik het hy
in die lig van Havenga se positiewe advies ook aan hom opdrag gegee
om 'n aansoek
vir hierdie voordele aan die Desentralisasieraad te
rig, welke aansoek suksesvol was.
Die gebeure na 1982
.
[12]
Na 1982 het die respondent jaarliks die
appellant se finansiële state opgestel en sy
inkomstebelastingopgawes voltooi. In
1988 het die appellant vir mnr
Jaco Scholtz as rekenmeester van sy besigheid aangestel. Scholtz
het 'n B.Com graad gehad en, hoewel
hy nooit as geoktrooieerde
rekenmeester gekwalifiseer het nie, het hy ook sy leerlingskap
daarvoor voltooi. Na Scholtz se aanstelling
het hy die appellant se
finansiële jaarstate in konsepvorm opgestel waarna die
respondent dit slegs gefinaliseer het.
[13]
Volgens die appellant se getuienis het hy en
Havenga jaarliks, net voordat die finansiële jaarstate
gefinaliseer is, 'n gesprek
rondom die state gevoer. Tydens hierdie
gesprekke is daar dan gekyk na die besigheid se
finansieringsbehoeftes, na die wins en
verlies-situasie, die
kontantvloei-situasie sowel as na sekere bedryfsaspekte.
[14]
Benewens hierdie funksies wat die respondent
elke jaar herhaal het, het die appellant ook van tyd tot tyd aan die
respondent opdrag
gegee om hom oor meer spesifieke aangeleenthede te
adviseer. So, byvoorbeeld, het die appellant eers met Havenga oorleg
gepleeg
voordat hy vir Scholtz aangestel het en toe hy oorweeg het om
'n besigheid aan die Rand te koop, het hy die respondent versoek om
eers 'n lewensvatbaarheidsstudie aangaande hierdie besigheid vir hom
te doen.
[15]
Ondertussen het die appellant se besigheid
steeds groter geword. In 1986 het hy die huurperseel, vanwaar hy
die besigheid bedryf
het, verlaat en 'n groter perseel, wat hy
aangekoop het, betrek. Oor hierdie transaksie het hy nie vir
Havenga geraadpleeg nie.
Net die volgende jaar het die appellant
egter 'n nog groter perseel vir sy besigheid aangekoop wat meer as
dubbel soveel as sy
vorige perseel gekos het. By hierdie
geleentheid het hy wel Havenga se hulp ingeroep. Blykens die
appellant se getuienis was
die rede vir sy se oorlegpleging met
Havenga by hierdie geleentheid egter nie soseer om advies of
gemoedsrus oor sy voorgenome aankoop
te verkry nie. Die appellant
het naamlik verduidelik dat hy probleme ondervind het om finansiering
vir die aankoopprys van hierdie
nuwe eiendom te bekom. Sy bank, by
wie hy vir sodanige finansiering aangeklop het, het verlang dat hy,
onder meer, kontantvloeistate
en 'n bewys van die lewensvatbaarheid
van die beoogde uitbereiding voorlê. Hiervoor het die
appellant Havenga se hulp ingeroep.
In die loop van Havenga se
ondersoek ter uitvoering van sy opdrag het dit blykbaar by hom
opgekom dat die uitbreiding wat vir die
nuwe eiendom beplan is
moontlik as 'n verdere ontwikkeling in die konteks van DSR-voordele
kon kwalifiseer en hy het dit so aan die
appellant oorgedra. Hierop
het die appellant aan Havenga opdrag gegee om 'n aansoek vir die
verkryging van hierdie voordele aan
die Desentralisasieraad te rig,
welke aansoek in Januarie 1988 geloods is. Ook hierdie aansoek was
suksesvol.
[16]
Die beplande uitbreiding waarop die
suksesvolle aansoek gebaseer was, het toe inderdaad in 1988 en tot in
Februarie 1989 plaasgevind.
Daarna het die appellant se besigheid
steeds uitgebrei. Ondanks hierdie verdere uitbreidings is daar eers
weer in Maart 1995
namens die appellant vir DSR-voordele aansoek
gedoen. Hierdie aansoek, waarby ek aanstons weer sal terugkom, het
betrekking gehad
op uitbreidings wat plaasgevind het vanaf Maart
1995. Vir uitbreidings wat plaasgevind het in die tydperk tussen
Maart 1989 en
Februarie 1995 was daar dus geen aansoek vir
DSR-voordele nie. Hierdie leemte is dan die rede vir die appellant
se eis in hierdie
saak.
[17]
Ek keer terug na die kronologiese verloop
van gebeure. In Junie 1993 het Havenga die respondent verlaat om op
sy eie te gaan praktiseer
en het 'n ander vennoot, in die respondent,
mnr DA Forster, die verantwoordlikheid vir die appellant as kliënt
oorgeneem.
In sy getuienis het Forster homself beskryf as 'n
geoktrooieerde rekenmeester in algemene praktyk wat, in teenstelling
met Havenga,
geen kennis van DSR-voordele gedra het nie.
[18]
Op 30 September 1994 het die appellant se
rekenmeester, Scholtz, sonder om vir Forster of enige van sy vennote
te raadpleeg, 'n poging
aangewend om namens die appellant vir
DSR-voordele aansoek te doen. Hierdie poging was onsuksesvol, omdat
Scholtz die verkeerde
aansoekvorm gebruik het. Aangesien Scholtz
nie as getuie geroep is nie, is dit nie duidelik wat hom daartoe
beweeg het om hierdie
aansoek op sy eie houtjie te bring nie. Wat
wel duidelik is, is dat as gevolg van Scholtz se mislukte poging, die
betrokke amptenaar
van die Desentralisasieraad die appellant na
Bronkhorst verwys het wat indertyd as konsultant op die gebied van
DSR-voordele gepraktiseer
het. Bronkhorst het toe namens die
appellant die aansoek vir DSR-voordele voorberei wat gebring is in
Maart 1995, waarna ek reeds
sydelings verwys het. Hierdie aansoek
wat, soos ek aangedui het, betrekking gehad het op uitbreidings wat
vanaf Maart 1995 plaasgevind
het, was uiteindelik ook suksesvol.
[19]
In sy voorbereiding van die 1995 aansoek het
Bronkhorst agtergekom dat daar gedurende die tydperk vanaf Maart 1989
tot in Februarie
1995 uitbreidings was wat na sy mening vir
DSR-voordele gekwalifiseer het, maar waarvoor daar nooit aansoek
gedoen is nie. Op daardie
stadium was dit uiteraard te laat vir so
'n aansoek. Hy het by Scholtz navraag gedoen oor hoekom daar nie
gedurende genoemde tydperk
aansoek gedoen is nie. Toe die appellant
van hierdie navraag te hore kom, het hy vir Forster en Havenga
afsonderlik gekonfronteer
met die beskuldiging van pligsversuim
deurdat hulle hom nie geadviseer het om vir hierdie voordele,
waarvoor hy gekwalifiseer het,
aansoek te doen nie. Forster se
antwoord was dat die appellant hom nooit vir sodanige advies gevra
het nie. Daarteenoor was Havenga
se reaksie dat die uitbreidings
van die appellant se besigheid wat plaasgevind het vanaf 1989 tot
1993 - toe Havenga by die respondent
weg is - nie vir DSR-voordele
gekwalifiseer het nie.
Was deurlopende advies oor DSR-voordele 'n term
van die kontrak
?
[20]
Dit bring my dan terug by die vraag of die
appellant die kontraksterm waarop sy hele saak rus, naamlik dat die
respondent hom gedurende
die bestaan van hulle kontraktuele
verbintenis voortdurend of deurlopend oor die moontlike verkryging
van DSR-voordele moes adviseer,
bewys het. Volgens die appellant se
besonderhede van vordering was hierdie term 'n '
uitdruklike,
alternatiewelik
stilswyende,
alternatiewelik
regtens
inbegrepe
term' van die mondelinge ooreenkoms wat hy in 1982
met Havenga - as verteenwoordiger van die respondent - aangegaan het.
Uit sommige
gedeeltes van die appellant se getuienis wil dit
voorkom asof hy inderdaad op 'n
uitdruklike
term tot dien
effekte steun. By nadere ontleding van sy getuienis as geheel, blyk
dit egter tog nie sy saak te wees nie. Die
appellant moes naamlik
toegee dat Havenga se
toekomstige
verpligtinge aangaande
DSR-voordele nooit gedurende die indertydse gesprekke tussen hom en
Havenga ter sprake gekom het nie. Die
hoogwatermerk van die
appellant se weergawe hieromtrent blyk te wees dat Havenga in 1982
teenoor hom te kenne gegee het dat hy (Havenga)
weens sy besondere
kundigheid oor DSR-voordele, in staat sou wees om nie alleen as die
appellant se rekenmeester nie, maar ook as
sy adviseur oor die
verkryging van DSR-voordele op te tree. Havenga het egter nooit
uitdruklik gesê dat hy sodanige advies
sonder enige verdere
opdrag of versoek deur die appellant sou verskaf nie. Hieruit volg
dat, in soverre die appellant hom in sy
besonderhede van vordering op
'n
uitdruklike
term beroep het, hierdie beroep nie deur sy eie
getuienis ondersteun is nie.
[21]
'n Alternatiewe bewering waarop die
appellant blykens sy besonderhede van vordering gesteun het, was dat
die betrokke kontraksterm
'n
regtens geïmpliseerde
term
van die mondelinge ooreenkoms tussen hom en Havenga - namens die
respondent - was. Daar is egter nie namens die appellant
na enige
regsbeginsel verwys wat hierdie alternatiewe bewering ondersteun nie
en ek weet ook nie van so 'n regsbeginsel nie. Hierdie
moontlikheid
kan dus buite rekening gelaat word. 'n Verdere moontlikheid wat
deur die Hof
a quo
geopper en ondersoek is, is dat die term
waarop die appellant steun by wyse van 'n handelsgebruik deel van die
ooreenkoms tussen
die partye geword het. Aan die hand van hierdie
ondersoek was die Hof
a quo
se bevinding egter dat die
appellant nie aan die streng vereistes vir die bewys van 'n term
geïmpliseer deur handelsgebruik
voldoen het nie. Ek stem met
hierdie bevinding saam. (Sien, byvoorbeeld,
Golden Cape Fruits
(Pty) Ltd v Fotoplate (Pty) Ltd
1973 (2) SA 642
(C).) Aangesien
die appellant se advokaat dit in hierdie Hof onomwonde gestel het dat
die appellant hom nie op 'n term geïmpliseer
deur handelsgebruik
beroep nie, vind ek dit onnodig om hierdie bevinding nader toe te
lig.
'n Stilswyende Term
:
[22]
By wyse van eliminasie, kon die kontraktuele
beding waarop die appellant steun dus slegs by wyse van 'n
stilswyende
term deel van die mondelinge ooreenkoms tussen die
partye geword het. Deur erkening te verleen aan 'n stilswyende
term, word aan
die onuitgesproke bedoeling van die partye dieselfde
gesag as aan hulle uitgesproke bedoelings verleen. Aangesien dit by
'n stilswyende
term per definisie gaan om 'n bedoeling, wat nooit in
woorde uitgedruk is nie, is die bepaling daarvan afhanklik van 'n
afleiding.
Juis omdat aan hierdie term wat op 'n afleiding gebaseer
is dieselfde gewig gegee word as aan dit wat die partye uitdruklik
ooreengekom
het, is die afleiding van 'n stilswyende term slegs
geregverdig as dit met 'n groot mate van sekerheid gemaak kan word.
Daarom
sê Rumpff HR in
South African Mutual Society v Cape
Town Chamber of Commerce
1962 (1) SA 598
(A) 606 B dat:
' 'n stilswyende bepaling alleen dan
in 'n kontrak ingelees sal kan word wanneer die Hof oortuig is dat
daar inderdaad 'n bedoeling
was dat die betrokke bepaling in die
kontrak opgesluit lê en dat al die partye tot die kontrak
sodanige bedoeling gehad het.'
[23]
Die vermaarde toets vir die vastelling of
die afleiding van die beweerde stilswyende term wel geregverdig is,
is die sogenaamde nie-amptelike
buitestaander-('officious bystander')
oftewel die 'buitestaander-toets' wat reeds dikwels in die verlede
deur hierdie Hof toegepas
is. (Sien byvoorbeeld
Alfred McAlpine
& Son(Pty) Ltd v Transvaal Provincial Administration
1974 (3)
SA 506
(A) 533 A-B en
Wilkins NO v Voges
[1994] ZASCA 53
;
1994 (3) SA 130
(A)
137 A-D.) Hierdie toets het sy oorsprong in die volgende
dictum
van Scrutton LJ in
Reigate v Union Manufacturing Co
(Ramsbottom)and Another
[1918] 1 KB 592
(CA) 605:
'A term can only be implied if it is
such a term that it can confidently be said that if at the time the
contract was being negotiated
some one had said to the parties: "What
will happen in such a case", they would both have replied, "Of
course so and
so will happen; we did not trouble to say that; it is
too clear." Unless the Court comes to some such conclusion as
that, it
ought not to imply a term which the parties have not
expressed '
[24]
Oor die jare is die buitestaander-toets in
beslissings van ons howe verfyn en sy praktiese bruikbaarheid
daardeur verhoog. So het
Colman R, byvoorbeeld, in
Techni-Pak
Sales (Pty) Ltd v Hall
1968 (3) SA 231
(W) 236H - 237A beslis dat
die afleiding van 'n stilswyende term slegs geregverdig is indien die
buitestaander se vraag 'a prompt
and unanimous assertion of the term'
by beide partye tot die ooreenkoms sou ontlok het. As een van die
partye, byvoorbeeld, sou
aandui dat hy eers die saak verder wil
oorweeg of dat hy eers sekere onduidelikhede wil opklaar voordat hy
sy antwoord gee, slaag
die beweerde stilswyende term nie die toets
nie. 'n Verdere vereiste wat ook al gestel is, is dat 'n
stilswyende term slegs afgelei
kan word as dit vir duidelike
formulering vatbaar is. Of, soos Trollip AR dit stel in
Desai &
Another v Greyridge Invetsments (Pty) Ltd
1974 (1) SA 509
(A)
522H-523A:
'I do not think that it is either
clear or obvious which of those forms of the term should prevail, and
hence that none can be implied.
The reason is that the implication
of a term depends upon the inferred or imputed intention of the
parties to the contract ...
and once there is diffficulty and doubt
as to what the term should be or how far it should be taken it is
obviously difficult to
say that the parties clearly intended anything
at all to be implied.'
[25]
By beantwoording van die vraag wat
waarskynlik die partye se antwoord op die buitestaander se
tersaaklike vraag sou wees, laat die
hof hom hoofsaaklik lei deur die
uitdruklike terme van die ooreenkoms en die omringende omstandighede
ten tyde van kontraksluiting
(sien byvoorbeeld
South African
Mutual Aid Society (supra)
606C en
Alfred McAlpine & Son
(Pty) Ltd (supra)
531
in fine).
Dit is egter ook
toelaatbaar om te kyk na die optrede van die partye na die sluiting
van die ooreenkoms. Hierdie ondersoek is gerig
op die vraag of die
latere optrede van die partye versoenbaar is met die bewering dat die
stilswyende term deel gevorm het van hulle
kontrak. (Sien
byvoorbeeld
Wilkens NO v Voges (supra)
143C-D en Christie
op
cit
196).
[26]
Die volgende stap is dan om hierdie
regsbeginsels op die onderhawige feite toe te pas. Met verwysing na
die omringende omstandighede
tydens kontraksluiting het die appellant
vier gronde van ondersteuning gevind vir sy beroep op 'n stilswyende
term waarvolgens die
respondent hom deurlopend oor die moontlikheid
van DSR-voordele moes adviseer. Eerstens, dat Havenga hom voorgehou
het as 'n deskundige
op die gebied van DSR-voordele wat, indien die
appellant vir die respondent as sy rekenmeester sou aanstel, in staat
sou wees om
die appellant ook van advies aangaande die verkryging
DSR-voordele te voorsien. Tweedens, dat die beskikbaarheid van
hierdie bykomdende
dienste juis een van die appellant se beweegredes
was om die respondent as sy rekenmeester aan te stel. Derdens, dat
daar minstens
'n verstandhouding tussen die appellant en Havenga was
dat die kontraktuele verhouding tussen die partye nie na 'n enkele
transaksie
tot 'n einde sou kom nie, maar vir 'n onbepaalde tyd sou
voortduur en van 'n deurlopende aard sou wees. Vierdens, dat
Havenga daar
en dan uit eie beweging die appellant geadviseer het
oor die moonlikheid dat hy vir DSR-voordele mag kwalifiseer. Die
afleiding,
wat volgens die appellant, deur hierdie oorwegings
geregverdig word, is saamgevat in die volgende gedeelte van die
betoogshoofde
wat namens hom geliasseer is:
'Uit hoofde van die voormelde het
[die respondent] soos verteenwoordig deur Havenga 'n aanbod aan [die
appellant] gemaak dat, ingeval
van aanstelling deur [die appellant]
van [die respondent] as rekenmeesters van die besigheid, [die
respondent] voortaan gedurende
die bestaan van die kontraktuele
verbintenis wat voortspruit uit die aanstelling, vir [die appellant]
as deskundige op die gebied
sal adviseer met betrekking tot
DSR-voordele. Hierdie aanbod is deur [die appellant] aanvaar en
gevolglik het daar dienooreenkomstig
'n ooreenkoms tot stand gekom.'
[27]
Die verdere betoog namens die appellant was
dat ook die optrede van die partye na die sluiting van die mondelinge
ooreenkoms, daarop
dui dat die stilswyende term waarop hy hom beroep,
deel van hulle ooreenkoms was. Ter ondersteuning van hierdie betoog
is daarop
gewys dat Havenga in 1982 en toe weer in 1988, sonder dat
hy pertinent daarvoor gevra is, die moontlikheid van die verkryging
van
DSR-voordele teenoor die appellant geopper het en daarna ook die
aansoek om sodanige voordele namens die appellant hanteer en tot
'n
suksesvolle uiteinde gevoer het. Daarbenewens is ook ondersteuning
gevind in Havenga se reaksie toe hy in 1995 daarmee gekonfonteer
is
dat hy versuim het om in die tydperk tussen 1989 en 1995 die
appellant oor die moontlike beskikbaarheid van DSR-voordele te
adviseer.
Volgens die appellant se getuienis was Havenga se reaksie
op daardie stadium nie dat hy geen verpliging gehad het om sodanige
advies
te gee nie, maar dat die appellant gedurende die betrokke
tydperk, nie vir DSR-voordele gekwalifiseer het nie. Die
waarskynlikhede
is, so is namens die appellant aan die hand gedoen,
dat indien Havenga geglo het dat hy nie kontraktueel verplig was om
die appellant
oor DSR-voordele te adviseer nie, hy dit onmiddellik
sou gesê het.
[28]
Laastens is namens die appellant aangevoer
dat sy saak ondersteun word deur die feit dat Havenga nie deur die
respondent as getuie
geroep is nie.
[29]
Geriefshalwe handel ek eers met die
appellant se beroep of die partye se optrede na kontraksluiting. In
hierdie verband bied die
feit dat Havenga in 1982 die moontlikheid
van DSR-voordele geïdentifiseer het en toe namens die appellant
vir daardie voordele
aansoek gedoen het myns insiens nie steun vir
die appellant se beroep op 'n stilswyende term nie. Uit die
appellant se getuienis
is dit immers duidelik dat Havenga gereageer
het, eerstens, op 'n spesifieke opdrag om die appellant se besigheid
te ondersoek en
hom van finansiële advies te bedien en,
tweedens, op 'n uitdruklike opdrag deur die appellant om die aansoek
vir DSR-voordele
te bring. Gevolglik regverdig hierdie optrede van
Havenga nie die afleiding dat hy (namens die respondent) stilswyend
onderneem
het om in die toekoms op 'n deurlopende basis hierdie take
sonder opdrag te verrig nie. Dieselfde geld ook vir die aansoek in
1988.
Weereens het Havenga gereageer op 'n spesifieke opdrag om die
finansiële aspekte rondom 'n beoogde uitbreiding van die
appellant
se besigheid te ondersoek ten einde die appellant in staat
te stel om 'n voorlegging daaroor aan sy bank te maak.
[30]
Ook Havenga se reaksie toe hy in 1995
gekonfronteer is met sy versuim om die appellant oor die moontlikheid
van DSR-voordele te adviseer,
steun myns insiens nie die appellant se
saak nie. Indien Havenga geglo het, soos was hy vir die appellant
gesê het, dat laasgenoemde
in werklikheid op geen DSR-voordele
geregtigheid was nie, sou die vraag of hy kontraktueel verplig was om
die appellant oor DSR-voordele
in te lig, moontlik nie eens by
Havenga opgekom het nie.
[31]
Die feit dat Havenga nie as getuie geroep is
nie, neem ook nie die appellant se saak verder nie. Die respondent
was immers bereid
om sy saak op die aanvaarding van die appellant se
weergawe van die tersaaklike feite te voer.
[32]
Wat die omringende omstandighede tydens
kontraksluiting betref moet, ooreenkomstig die buitestaander-toets,
bepaal word wat, in die
lig van die omstandighede, die appellant en
Havenga se waarskynlike antwoord sou wees op die buitestaander se
navraag aangaande die
respondent se toekomstige verpligtinge rakende
DSR-voordele. Die antwoord deur beide partye wat deur die appellant
aan die hand
gedoen word, is dat die respondent verplig sou wees om
hom op 'n deurlopende basis aangaande DSR-voordele te 'adviseer'.
In sy
betoog kon die appellant se advokaat egter geen duidelike
antwoord gee oor welke betekenis die partye op verdere navraag aan
die
term 'adviseer' sou gee nie. Ooreenkomstig die gesag waarna ek
reeds verwys het, druis hierdie probleem om inhoud te gee aan die
verpligting wat Havenga op die respondent sou geneem het, teen die
afleiding van 'n stilswyende term in.
[33]
'n Verdere probleem wat by die toepassing
van die buitestaander-toets vir die respondent ontstaan, blyk uit die
getuienis van Krause
wat as deskundige namens die respondent getuig
het. Krause het naamlik getuig dat, indien 'n spesialis op die
gebied van DSR-voordele
met 'n kliënt sou ooreenkom om op 'n
deurlopende basis die moonlikheid van DSR-voordele vir die kliënt
moniteer, die deskundige
daarop sal aandring dat die ooreenkoms 'n
verpligting op die kliënt plaas waarvolgens hy die deskundige
vroegtydig moet inlig
van toekomstige uitbreidings wat hy beplan.
Hierdie getuienis van Krause was nie betwis nie. In die lig hiervan
is die afleiding
nouliks geregverdig dat Havenga sonder enige
voorbehoud of selfs 'n navraag die vae verpligting op die respondent
sou neem om die
appellant op 'n deurlopende basis oor DSR-voordele te
adviseer.
[34]
Ten einde met sy beroep op 'n stilswyende
term te slaag, moes die appellant aantoon dat indien die
buitestaander ten tyde van kontraksluiting
vir hom en Havenga sou vra
wat Havenga se toekomstige verpligtinge aangaande DSR-voordele sou
wees, beide van hulle sonder aarseling
en ondubbelsinnig sou antwoord
dat Havenga, sonder enige verdere opdrag, op die minste deurlopend op
die uitkyk sou wees of die appellant
nie dalk vir DSR-voordele
kwalifiseer nie en, indien wel vir die appellant daaromtrent inlig.
[35]
Met inagneming van al die omstandighede kon
die appellant en Havenga se antwoord op die navraag egter, na my
oordeel, net sowel wees
dat die respondent die moontlikheid van
sodanige voordele sou ondersoek indien die appellant aan hom opdrag
gee om dit te doen.
Selfs vanuit die appellant se oogpunt sou die
addisionele las wat so 'n ooreenkoms op hom plaas, gering wees. Al
wat hy dan sou
moes doen sou wees om van tyd tot tyd - sê
jaarliks - so 'n opdrag aan die respondent te gee. Daarteenoor sou
hierdie reëling
vir die appellant die voordeel inhou dat hy
slegs die respondent vir so 'n ondersoek sou hoef te betaal indien hy
opdrag daarvoor
gegee het en nie, soos andersins die geval sou wees,
wanneer die respondent op lukrake wyse uit eie beweging sou besluit
om so 'n
ondersoek te doen nie.
[36]
Wat nie uit die oog verloor moet word nie,
is dat die appellant se besigheid by die sluiting van die mondelinge
ooreenkoms tussen
hom en Havenga in 1982, in 'n finansiële
verknorsing was. Onder daardie omstandighede sou sy gedagtes, myns
insiens, eerder
by finansiële oorlewing wees as by 'n ooreenkoms
wat op die toekomstige uitbreidings van sy besigheid betrekking gehad
het.
Allermins sou hy in die omstandighede 'n ooreenkoms wou
aangaan wat in die toekoms 'n onbepaalde finansiële verpligting
op
sy reeds wankelende besigheid sou plaas.
[37]
Ook die optrede van die partye na
kontraksluiting druis myns insiens in teen die afleiding dat die
stilswydende term waarop die appellant
hom beroep, deel gevorm het
van die mondelinge ooreenkoms wat in 1982 tussen hom en Havenga
aangegaan is. Dit is immers gemene
saak dat beide partye deurgaans
opgetree het asof daar geen verpligting op Havenga gerus het om die
respondent oor DSR-voordele te
adviseer nie. Behalwe in 1982 en
weer in 1988, waarby spesiale omstandighede in beide gevalle gegeld
het, het Havenga nooit die
moonlikheid van DSR-voordele teenoor die
appellant geopper nie en het hy ook geen fooie gehef vir die
verskaffing van sulke dienste
nie. Die appellant het ook nooit
daaroor by Havenga navraag gedoen nie en geen meganismes is in plek
gestel om te verseker dat
Havenga tydige inligting oor die appellant
se beplande uitbreidings bekom nie. As 'n feit het die appellant
dan ook nooit vir Havenga
vooraf van sy beplande uitbreidings ingelig
nie. Toe Havenga in 1993 die respondent verlaat om op sy eie te
gaan praktiseer, het
die appellant toegelaat dat Forster as sy
rekenmeester oorneem. Die feit dat Forster van DSR-voordele niks
geweet het nie het die
appellant klaarblyklik nie as 'n probleem
beskou nie. Toe die appellant se werknemer Scholtz in 1994 'n
poging aanwend om 'n aansoek
vir DSR-voordele te bring, doen hy dit
sonder om vir Forster of enige ander vennoot by die respondent te
raadpleeg. Selfs toe Scholtz
met sy aansoek moeilikheid ondervind
roep hy die hulp van 'n deskundige buite die respondent in.
[38]
Die patroon wat die verhouding tussen die
partye oor die jare gevestig het is vir my redelik duidelik.
Sommige funksies, soos die
opstel van jaarstate en die invul van
belastingsvorms, het die respondent by herhaling verrig.
Daarbenewens het die respondent
ook op spesiale versoek van die
appellant sekere besondere take uitgevoer. So, byvoorbeeld, het die
respondent 'n lewensvatbaarheidstudie
vir die appellant gedoen vir
die besigheid wat hy wou aankoop asook 'n uitbreiding wat hy beplan
het. Blykens die getuienis het
die ondersoek en advies aangaande
DSR-moontlikhede in laasgenoemde kategorie geval.
[39]
Die appellant het ook 'n alternatiewe basis
aangevoer vir die stilswyende term waarop sy saak berus. Hierdie
alternatiewe basis
het sy oorsprong gehad in die menings van die
appellant se deskundige, Oberholster. Volgens Oberholster was die
respondent verplig
om by die uitvoering van sy funksies as die
appellant se rekenmeester, die vaardighede en sorg aan die dag te lê
wat redelikerwys
van rekenmeesters verwag kan word, wat volgens
Oberholster se mening, ingesluit het dat die respondent op 'n
deurlopende basis advies
aangaande DSR-voordele aan die appellant
moes verskaf. Onderliggend aan hierdie mening van Oberholster is
die veronderstelling
dat 'n aanstelling as rekenmeester op sigself 'n
gedefinieerde inhoud het in die sin dat dit vooraf bepaalde funksies
omvat. Hierdie
veronderstelling blyk egter verkeerd te wees.
Potensieel kan rekenmeesters 'n legio funksies verrig. Gevolglik
het 'n aanstelling
as rekenmeester geen bepaalde inhoud nie. Sy
funksies sal elke keer afhang van wat aan hom opgedra is. Die
stelling dat 'n rekenmeester
sy funksies moet uitvoer op 'n wyse wat
redelikerwys van rekenmeesters verwag word verskaf dus geen antwoord
op die vraag welke funksie
die rekenmeester moes uitvoer nie. Dit
beteken maar net dat die rekenmeester
daardie funksies wat aan hom
opgedra is
op 'n professionele moet verrig. Wat Oberholster op
die ou end moes aanvoer was dat die jaarlikse opdrag om die appellant
se finansiële
jaarstate op te stel sonder meer die verpligting
op die respondent geplaas het om die appellant aangaande DSR-voordele
te adviseer.
Hierdie stelling kan egter myns insiens nie aanvaar
word nie. 'n Konsekwente toepassing daarvan sou immers tot gevolg
hê
dat rekenmeesters, soos Forster, wat nie oor kundigheid
aangaande DSR-voordele beskik nie, nooit die funksie om finansieële
jaarstate op te stel, op 'n professionele wyse sal kan verrig nie.
Omdat so 'n gevolgtrekking klaarblyklik onhoudbaar is, het die
appellant se advokaat aan die hand gedoen dat Oberholster se stelling
beperk moet word tot rekenmeesters wat wel oor kundigheid aangaande
DSR-voordele beskik. So 'n beperking sou egter tot gevolg hê
dat die wyse waarop 'n rekenmeester finansiële jaarstate
moet
opstel sal afhang van die persoonlike kennis van die betrokke
rekenmeester, welke gevolgtrekking eweneens onaanvaarbaar is.
Gevolglik was die appellant se advokaat genoop om Oberholster se
vereiste vir professionele optrede verder af te water deur dit
te
beperk tot die geval waar die rekenmeester ook spesifiek aangestel is
om sy kliënt oor DSR-voordele te adviseer. Dit lei
egter maar
net met 'n omweg terug na die kernvraag in hierdie saak, naamlik of
die appellant hom van sy bewyslas gekwyt het om aan
te toon dat hy
aan die respondent opdrag gegee het om hom oor DSR-aangeleenthede te
adviseer. Hierdie vraag is in die Hof
a quo
teen die
appellant beslis, welke beslissing nie gefouteer kan word nie.
[40]
Derhalwe word die appèl van die hand
gewys met koste.
__________________
FDJ BRAND
APPèLREGTER
STEM
SAAM
:
HEFER
Wnd P
STREICHER
AR