About SAFLII
Databases
Search
Terms of Use
RSS Feeds
South Africa: Supreme Court of Appeal
SAFLII
>>
Databases
>>
South Africa: Supreme Court of Appeal
>>
1994
>>
[1994] ZASCA 160
|
|
Minister van Onderwys en Kultuur en Andere v Louw (241/93) [1994] ZASCA 160; 1995 (4) SA 383 (AD); [1995] 2 All SA 1 (A) (18 November 1994)
IH
Saak No 241/93
IN DIE HOOGGEREGSHOF VAN SUID AFRIKA
APPèLAFDELING
In sake die appèl van :
MINISTER VAN ONDERWYS EN KULTUUR
Eerste Appellant
DIE UITVOERENDE DIREKTEUR : ONDERWYS,
DEPARTEMENT
VAN ONDERWYS EN KUITUUR,
ADMINISTRASIE : VOLKSRAAD
Tweede
Appellant
JP SMITH NO
Derde Appellant
HJR DE JONGH
Vierde
Appellant
teen
NJ LOUW
Respondent
HOF
: BOTHA, VAN HEERDEN, VIVIER,
EKSTEEN en HOWIE ARR
VERHOORDATUM
: 3 November
1994
LEWERINGSDATUM
: 18 November 1994
UIT SPRAAK
VAN HEERDEN AR
:
2 Die respondent was as algemene assistent by 'n skoolkoshuis op
Upington
in diens van die Departement van Onderwys en
Kultuur (Volksraad). Hy was
'n permanente werknemer en sy
diensverhouding was gereguleer deur die Wet
op
Onderwysaangeleenthede (Volksraad) 70 van 1988.
Gedurende die tydperk 29 Julie tot 31 Augustus 1992 het die
respondent
hom nie vir diens by die koshuis aangemeld
nie. Op 11 September het die
vierde appellant (die hoof van die
skool) 'n brief aaa die respondent versend.
Daarin is onder andere
die volgende gesê :
"Ons het nou van die skoolraad verneem dat u ontslaan is. U laaste dag van
diens is 28 Julie 1992."
(Ek verwys voortaan na hierdie
skrywe as die afdankingsbrief.) Nadat vrugtelose vertoë namens die
respondent deur die Staatsdiensliga
aan die tweede appellant gerig was, en op 'n
geleentheid ook 'n samespreking tussen die liga en die derde en vierde
appellante plaasgevind
het, het die respondent in Desember 1992 'n aansoek teen
die appellante in die Noord Kaapse Afdeling aanhangig gemaak. (Die tweede
appellant was die uitvoerende direkteur van die betrokke Onderwysdepartement en
die derde appellant is
3 gesiteer in sy hoedanigheid as voorsitter
van die betrokke skool, naamlik die
Hoërskool Upington.) Die aansoek was in hoofsaak gerig op die
verkryging van
'n bevel waarvolgens "die beslissing van... [die
appellante]... om die dienste
van... [die respondent]... te
beëindig met effek van 28 Mie 1992" tersyde gestel
sou word. 'n
Bevel met sodanige strekking is later toegestaan. Nadat die hof
a
quo
'n aansoek om verlof tot appèl geweier het, is sodanige verlof
deur hierdie
hof toegestaan.
Die tersaaklike bewerings in die funderende verklaring kan so
saamgevat
word :
(1) Uit die afdankingsbrief bïyk dat die respondent deur die derde
appellant ontslaan is.
(2) Die rede waarom hy nie diens verrig het nie, was siekte. Omdat hy nooit
aangekla was van wangedrag nie, kon hy egter nie hierdie
feit onder die
appellante se aandag bring alvorens hy die afdankingsbrief ontvang het
nie.
(3) Ook is hy nie voor daardie datum 'n geleentheid gebied om sy "kant van
die saak" te stel nie.
4 (4) Hy het hom op 1 September vir diens aangemeld en die volgende
dag die vierde appellant gespreek. Dié se houding was "dat hy nie
meer
werk vir my het nie".
Ingevolge artikel 76(l)(p) van
die Wet maak 'n persoon in diens by 'n departementele inrigting hom skuldig aan
wangedrag indien hy
sonder verlof of 'n geldige rede van sy kaníoor of
diens afwesig is. Artikels 77 tot 80 bevat voorskrifte aangaande 'n aanklag
van,
en ondersoek na, beweerde wangedrag terwyl artikel 81 bepaal dat die
ondersoekbeampte na afloop van die ondersoek die aangeklaagde
skuldig of
onskuldig moet bevind. Indien 'n werknemer soos die respondent wel skuldig
bevind word, kan die hoof van die Departement
ingevolge artikel 83(l)(e) by die
Minister van Onderwys en Kultuur aanbeveel dat hy ontslaan word, aan welke
aanbeveling die Minister
kragtens subartikel (3) gevolg kan gee.
Die
respondent het op 'n hele aantal gronde aangevoer dat die vereistes van die
betrokke artikels nie nagekom was nie voordat hy die
afdankingsbrief ontvang
het. Soos hieronder blyk, het die appellante egter geensins op wangedrag soos
uiteengesit in artikel 76 (l)(p)
gesteun nie.
5 Artikel 72 is egter ook van toepassing op wat 'n vorm van wangedrag
kan
wees, te wete afwesigheid van diens sonder die
nodige toestemming vir 'n
tydperk van meer as 30 opeenvolgende dae.
Die tersaaklike gedeeltes van die
artikel word later deur my
aangehaal. Tans hoef ek slegs te meld dat volgens
díe
funderende verklaring die artikel nie van toepassing was nie omdat
die
respondent nie in die afdankingsbrief, en ook nie voorheen nie,
"beskuldig was
dat ek vir 'n tydperk van meer as 30 opeenvolgende
dae van diens afwesig was
nie".
Die vernaamste bestrydende verklaring is gemaak deur ene Vosloo,
die
hoof personeelbeampte in diens van die Kaaplandse
Onderwysdepartement in die
Departement van Onderwys en Kultuur,
Administrasie : Volksraad. In sy
verklaring, gelees saam met
verklarings wat daarby aangeheg was, is onder
andere die volgende
gesê :
(a) Die respondent was vanaf 29 Julie tot 1 September van sy diens afwesig
sonder die toestemming van "die onderwyshoof", synde die
vierde
appellant.
(b) Op 26 Augustus het die vierde appellant 'n skrywe aan
die
6 sekretaris van die skoolraad gerig. Daarin is
aanbeveel dat die respondent
ontslaan word.
(c)
Op 9 September
het die skoolraad aan die vierde appellant geskryf dat aangesien die respondent
sonder toestemming van sy werk weggebly
het, hy ingevolge artikel 16(l)(a) van
die Staatsdienswet 111 van 1984 geag was weens wangedrag ontslaan te gewees het.
Die verwysing
was foutief omdat die toepaslike bepalings vervat is in artikel 72
van die Onderwyswet wat bykans dieselfde bewoording as 'n paragraaf
van artikel
16(1) van die Staatsdienswet
het.
(d)
Die afdankingsbrief
was nie die gevolg van 'n besluit nie, maar wel van 'n resultaat wat van
regsweë weens die gedrag van die
respondent en die bepalings van voornoemde
artikel 72 ingetree het.
In die verklarings
kom ook bewerings voor wat, indien juis, twyfel skep die respondent gedurende
die tersaaklike periode wel siek
was. Dit is egter lodig om daaroor uit te
brei.
Die aansoek het gedien voor Basson R sonder dat 'n repliserende klaring
ingehandig was. Ten einde sy uitspraak te begryp, moet ek
op
7
hierdie stadium artikel 72 aanhaal. Sover íersake, lui dit soos volg
:
"(1) 'n Persoon in 'n permanente hoedanigheid in diens by 'n departementele
inrigting en wat -
(a) sonder die toestemming van die Onderwyshoof vir 'n tydperk van meer as
30 opeenvolgende dae van sy diens afwesig is .... word,
tensy die Minister
anders gelas, geag weens wangedrag ontslaan íe wees ....
(2) Indien 'n persoon wat ingevolge paragraaf (a)... van subartikel (1) geag
word ontslaan te wees hom te eniger tyd vir diens aanmeld,
kan die Minister,
ondanks andersluidende bepalings van hierdie Wet, hom in sy vorige of 'n ander
pos herstel op die voorwaardes wat
die Minister bepaal, en in so 'n geval word
die tydperk van sy afwesigheid van diens geag afwesigheid met vakansieverlof
sonder besoldiging
te wees of verlof op sodanige ander voorwaardes as wat die
Minister bepaal."
Basson R het bevind dat die
audi alteram partem
reël (die
audi
reël) van
toepassing is op 'n "besluit"
wat ingevolge artikel 72 geneem word. Dit is
moeilik om sy bevindings op te som en ek is dus aangewese op 'n redelike
lang
aanhaling uit sy uitspraak om sy beredenering weer te gee. Nadat hy
bevind het
dat dit in geskil was of die respondent sonder die nodige toestemming vir
die
voorgeskrewe tydperk van diens afwesig was, het hy vervolg :
"Ek kan my nie voorstel omdat daar 'n ag-bepaling is die blote woord van die
onderwysdepartment aanvaar kan word en dat die persoon
net
later
8 van sy reg op hersiening of van die opsie in
subartikel 2 gebruik moet maak nie. Ek meen dat hy reg uit die begin uit,
voordat die
ag-bepaling in werking tree, 'n geleentheid moet hê om ook
eers sy kant van die saak te stel. Ek kan nie sien hoe dit kan uitgesluit
word
nie. Dit is vir my totaal en al onlogies om dit uit te sluit en dit sou ook baie
onregverdig wees dat 'n persoon eers ontslaan
moet word en dan maar later na 'n
hof toe moet gaan om regstelling te kry of van Artikel 72(2) gebruik te
maak.
Daar is gewag gemaak daarvan dat die applikant nie in sy
stukke op Artikeï 72 gesteun het nie. Ek kan nie daarmee saamstem nie.
Dit
word uitdruklik gesê dat Artikeï 72 nie in sy geval van toepassing is
nie, omdat hy nie daarvan beskuldig is nie.
Dit is so daar is nooit aan die
applikant uitgewys dat as hy 30 dae afwesig is, dan sal dit geag word dat hy
sonder verlof afwesig
was en dat hy dan weens wangedrag ontslaan kan word nie.
Daar word wel gesê dat die normale voorskrifte van natuurlike geregtigheid
nie nagekom is nie en dit kan maar net slaan daarop dat hy nie die geleentheid
gegee is om ook sy saak te stel nie.
Die feit bly staan egter dat in
hierdie geval dit duideïik is dat die appïikant nie 'n geleentheid
gegun is om vertoë
te rig voordat Artikel 72 toegepas is nie. Met ander
woorde dat hy ook sy kant van die saak kon stel en die Minister bv. kon beslis
of gelas dat die outomatiese ontslag, of die geagte wangedrag nie in sy geval
van toepassing moet wees nie. Die Minister moet in
die eerste ínstansie
'n diskresie daar uitoefen, in die sin, dat hy kan beslis dat die applikant nie
geag word weens wangedrag
ontslaan te wees nie en daar moet ook seker gemaak
word dat die feite waarop die beslissing geneem word, korrek is. Ek kan net nie
sien dat dit anders kan wees as dat die applikant in daardie geval 'n
geleentheid moet kry om sy saak te stel nie."
9 Indien ek bostaande passasies reg begryp, was Basson R van mening
dat
die respondent 'n geleentheid moes gehad het om
vertoë te rig alvorens die
appellante hulle op die
beskouingsbepaling ("deeming provision") van Artikel
72(1) kon
beroep. Om die volgende redes kan ek nie saamstem nie.
Die frase
"tensy die Minister anders gelas" in artikel 72(1) is nie heelíemal
duidelik nie. In besonder word nie in soveel
woorde uitgestippel of die
lasgewing reeds voor verstryking van die tydperk van 30 dae gemaak kan word nie.
Soos egter sal blyk,
is die antwoord nie vir huidige doeleindes van belang
nie.
Die beskouingsbepaling tree in werking indien 'n persoon soos
die respondent (i) sonder die toestemming van "die Onderwyshoof" (ii)
vir 'n
tydperk van meer as 30 opeenvolgende dae van sy diens afwesig is. Of hierdie
vereistes bevredig is, is objektief vasstelbaar.
Indien 'n persoon sou aanvoer
dat hy byvoorbeeld wel die nodige toestemming gehad het, en dit betwis word, is
die feitelike dispuut
deur 'n hof beregbaar. Daar is dan geen sprake van 'n
hersiening van 'n administratiewe besluit nie. Trouens, die al of nie
inwerkingtreding
van die beskouingsbepaling is nie van enige besluit
afhanklik
10 nie. Daar is dus geen ruimte nie vir 'n beroep op die
audi
reël wat in sy
klassieke formulering van toepassing is wanneer 'n administratiewe -
en
diskresionêre - beslissing die regte, voorregte of vryheid
van 'n persoon nadelig
kan raak.
In casu
is die
respondent in die afdankingsbrief in kennis gestel dat hy ontslaan was. Dit was
nie die uitvloeisel van 'n diskresionêre
besluit nie, maar slegs 'n
mededeling van 'n gevolg wat volgens die appellante se beskouing van
regsweë ingetree het.
Daardie beskouing was inderdaad juis.
Anders as wat Basson R bevind het, was dit nie in geskil dat die respondent vir
meer as 30 opeenvolgende
dae van diens afwesig was nie, en dat hy nie die nodige
toestemming gehad het nie. In hierdie hof was dit trouens gemene saak. Die
dispuut of die respondent weens siekte nie kon werk nie, is dus
ontersaaklik.
In die verbygaan moet ek meld dat dit onnodig is om te
beslis of die beskouingsbepaling in werking tree as 'n werknemer nie in staat
is
om te werk en om die nodige toestemming te verkry nie - byvoorbeeld as hy vir
die voorgeskrewe tydperk bewusteloos was of onregmatiglik
gevange gehou
was.
11
(Vergelyk
Mkhwanazi v Minister of Agriculture and Forestry, Kwazulu
1990(4)SA 763 (D) 768 - 9.) Ek sê dit weens die gebrek aan 'n
suggestie dat die respondent nie fisies in staat was om "die Onderwyshoof"
om
die nodige toestemming te nader nie.
Die resultaat is dat die
beskouingsbepaling reeds voor die versending van die afdankingsbrief in werking
getree het en dat die respondent
dus uit sy diens ontslaan was. Kortom was daar
net nie 'n besluit wat tersyde gestel kon word nie. (Vergelyk
Yanta and
Others v Minister of Education and Culture. Kwazulu. and Another
1992 (3) SA
54(N).)
Die respondent se advokaat het egter aangevoer dat die
beskouingsbepaling nie in werking kan tree voordat die Minister ingevolge
artikel
72(1) besluit of hy al of nie "anders" gelas nie. Die betoog is sonder
pit. Dit is naamlik heel duidelik dat in die afwesigheid van
'n lasgewing
-aangenome dat dit gedurende die betrokke tydperk gemaak kan word - die ontslag
sonder meer by verstryking daarvan intree.
Indien die Minister daarna anders
gelas, word daardie gevolg opgehef. As die respondent dit reg het, sou die
onhoudbare resultaat
wees dat die betrokke persoon na verstryking van
die
12 tydperk op sy salaris geregtig sou bly totdat die Minister
besluit om nie anders
te gelas nie, en dit ook indien die Minister sy besluit agterweë hou
omdat hy nie
weet of die persoon gedros het of om 'n ander rede van
sy diens afwesig was
nie.
In die onderhawige geval het
die respondent hom op 1 September 1992 vir diens aangemeld. Die bepalings van
artikel 72(2) het dus op
sy geval van toepassing geword. Hy kon gevolglik in sy
vorige of in 'n ander pos herstel word. In die stukke, en blykbaar ook in
die
hof
a quo
, is aanvaar dat hierdie bevoegdheid die Minister toegekom het.
In hierdie hof was die advokate dit egter eens dat vanweë die
bepalings van
artikel 97, en bepaaldelik subartikel 2(a) en (a A ii), die verwysings in
artikel 72 na die Minister in die onderhawige
geval uitgelê moet word as
verwysings na die bestuursliggaam van die Hoërskool Upington. Aangesien dit
vir die uitslag
van hierdie appèl geen verskil maak of die aanvaarding in
die hof
a quo
dan wel bogenoemde gesamentlike standpunt juis is nie, is
dit nie vir my nodig om 'n mening daaroor uit te spreek nie.
Uit die stukke blyk nie met enige mate van sekerheid of hetsy
die
13 Minister hetsy die bestuursliggaam ooit
besluií het om al of nie die bevoegdheid
verleen deur artikel 72(2) - en, indien apart van toepassing, artikel
72(1) - uit
te oefen nie. Daar was dus nie sprake van 'n besluit
kragtens artikel 72 wat
tersyde gestel kon word nie.
Die advokaat vir die respondent het ons egter verwys na, en gesteun
op,
'n ongerapporteerde beslissing van die algemene
afdeling van die Transkeise
Hooggeregshof in
Mbude v The Minister
of Justice and Others
(1710/90). In
hierdie saak was ter sprake artikel 15(8) van die Transkeise Public
Service Act
43 van 1978 wat, vir sover ter sake, soos volg gelui het :
"An officer ... who absents himself from his ofGcial duties without
permission of his head of department, oftlce or institution for
a period
exceeding one calendar month, shall be deemed to have been discharged from the
Public Service for misconduct with effect
from the date immediately succeeding
his last day of attendance at his place of duty...; Provided that... if such
officer reports
for duty at any time after the expiry of the said period the
[Public Service] Commission may, notwithstanding anything to the contrary
contained in this Act or any other law, recommend that, subject to the
Minister's approval, he be reinstated in the public service..."
Die applikant in
Mbude
was 'n beampte in diens van die
Transkeise
14 Departement van Justisie wat gedurende die
tydperk 9 Augustus tot 21 Desem-
ber 1989 sonder die verlof waaroor artikel 15(8) dit het van sy
ampspligte
weggebly het. Op laasgenoemde datum het hy weer vir diens
aangemeld. Op
27 Desember het hy 'n skrywe van die Transkeise
Direkteur-generaal, ,
Departement van Justisie ontvang. Dit was
gedateer 14 Desember en hy is
daarin verwittig dat die Minister van Justisie "[had] approved that you
be
discharged from the Public Service on account of misconduct in terms of s
15(8)
of the Public Service Act" vanweë sy wegbly van sy ampspligte vir 'n
tydperk
van meer as 30 dae.
Daarna het die applikant mosieverrigtinge aanhangig gemaak teen
die
Minister van Justisie as eerste respondent, die
Direkteur-generaal as tweede
respondent, die "Public Service Commission" ("die Kommissie") as
derde
respondent, en die Regering van die Republiek van Transkei as
vierde
respondent. Die tersaaklike regshulp deur hom aangevra was 'n
beveï
waarvolgens "the decision of the respondents" om hom uit sy pos te
ontslaan
tersyde gestel sou word. Die aansoek is blykbaar slegs deur die
Direkteur-
generaal bestry en dit op 'n grond wat nie tans ter sake is nie. Na
verhoor
15 daarvan het Beck CJ die volgende substantiewe bevele
verleen :
"1. The decision taken in December 1991 to dismiss the applicant from the
position held by him prior to 9 August is set aside.
2. The third respondent is directed, affer affording the applicant an
opportunity of being heard, to consider, in the exercise of
the discretion
conferred on it by the second proviso to section 15(8) of Act 43 of 1978, what
recommendation — if any —
to make with regard to the possible
reinstatement of the applicant."
Die
uitspraak bevat nie 'n motivering vir die verlening van die eerste bevel nie en
in die lig van Beck CJ se bevinding dat die beskouingsbepaling
se
inwerkingtreding nie van die neem van 'n besluit afhanklik is nie, is die
bewilliging van die bevel met eerbied nie maklik te
begryp nie; veral nie omdat
die brief van 14 Desember 1989 geskryf is alvorens die appHkant hom weer vir
diens aangemeld het. Dit
mag egter wees dat weens die verwysing in die brief na
'n besluit van die Minister, Beck CJ dit vertolk het as 'n voorbarige beslissing
om nie in die toekoms, dit wil sê na moontlike heraanmelding vir diens,
die applikant tegemoet te kom nie. In ons geval is
daar egter nie sprake van 'n
besluit met sodanige strekking nie.
Wat die fundering van die tweede beveï betref, het Beck CJ die
volgende
16 gesê (op p 4 van die getikte
uitspraak) :
"... the discretionary power given to the Public Service Commission and
thereafter to the Minister, in terms of the second proviso
to the section, to
reinstate such a discharged officer, although given in permissive language, is
in my view a power to the exercise
of which it is the duty of the Public Service
Commission to address its mind when an officer who has been absent without
permission
for more than a month reports for duty... Unless an opportunity is
afforded to an ofGcer who has been automatically discharged, as
it were, to
explain why he was absent from duty without permission for more than a month,
grave injustices might result."
Nadat hy gemeld het dat
die Kommissie blykbaar nie op of na 21 Des-ember 1991 oorweeg het nie of dit 'n
aanbeveling aangaande die
applikant ingevolge artikel 16(8) aan die Minister
moes maak, het Beck CJ vervolg (op
P 5):
"...the moment the applicant reported for duty on 21 December this proviso
became applicable and the third respondent became obliged
to consider, after
affording the applicant an opportunity of being heard, whether or not to
recommend to the first respondent that
the applicant be
re-instated."
Dit kom voor dat die geleerde hoofregter
van mening was dat toe die applikant hom weer vir diens aangemeld het, die
Kommissie die
inisiatief moes
17 geneem het ten einde te oorweeg of
'n aanbeveling aangewese was. Toegepas
op ons geval sou die Minister (of die bestuursliggaam) dus na 1 September
1992
die inisiatief met die oog op 'n moontlike herindiensneming van
die respondent
moes geneem het. Ek het bedenkinge oor hierdie
beskouing. Dit sou ietwat
vreemd wees indien 'n werknemer na
afwesigheid van sê, twee jaar, nadat hy
gedros het weer by sy
voormalige werksplek sou opdaag, die Minister bloot op
grond van daardie feit verplig sou wees om 'n vorm van ondersoekprosedure
van
stapel te stuur. Dit kan dus wel wees dat so 'n verpligting ontstaan eers
nadat
die werknemer 'n toepaslike versoek gerig het, of selfs eers nadat
hy
gemotiveerde verloë lot die Minister gerig het. Om redes wat sal
blyk,
veronderstel ek egter ten gunste van die respondent dat die Minister wel
die
inisiatief moes geneem het. Die probleem van die respondent bly egter
steeds
dat dit nie blyk dat die Minister (of die bestuursliggaam) geweier het om
wel
handelende op te tree nie. Die redes daarvoor is waarskynlik die wyse
waarop
die respondent se saak in sy aansoek ingeklee was en die aard van die
regshulp
deur hom aangevra. Hy het hom naamïik nie op sodanige weiering - of
die
neem van 'n besïuit om hom nie ingevolge artikel 72(2) weer in diens
te neem
18 | nie - beroep nie. Trouens, soos reeds aangedui, was sy
houding dat artikel 72
glad nie ter sprake was nie. En al wat in hierdie verband uií die
bestrydende
verklarings blyk, is dat Vosloo die Staatdiensliga
uitgenooi het om
samesprekings met die derde en vierde appellante te
voer sodat hulle moontlik
"die heraanstelling van die applikant sou aanbeveel vir oorweging deur
die
eerste respondent kragtens artikel 72 van die Wet", asook dat na
die hou van
sodanige samesprekings hulle nie daartoe bereid was nie.
Of die aangeleentheid
ooit tot die Minister se kennis gekom het,
weet 'n mens nie. En indien die
bestuursliggaam die bevoegdhede
verleen deur artikel 72 kon uitoefen, weet 'n
mens ook nie of dit nie wel besluit het dat die vertoë wat deur en
namens die
respondent gerig was nie heraanstelling geregverdig het
nie.
Op die keper beskou, was die appellante nie geroepe om te
antwoord op 'n saak wat die respondent nie self geformuleer het of op 'n
versweë wyse in 'n aangevraagde bevel vergestalt het nie. Daar is dus nie
ruimte vir die vervanging van die bevel van die verhoorhof
deur 'n
mandamus
van een of ander aard nie.
Ek is bewus van die feit dat dit in
Mbude
'n
mandamus
verïeen is wat nie deur die applikant versoek was nie, en dit terwyl
blykbaar nie beweer is dat die
19 Kommissie onwillig was om 'n aanbeveling te oorweeg nie.
Geen redes vir die verlening van die onaangevraagde bevel is egter
verstrek nie.
Die appèl slaag met koste en die bevel van die hof
a quo
word deur die volgende vervang :
"Die aansoek word met koste
afgewys."
VAN HEERDEN AR
STEM SAAM : BOTHA AR
VIVIER AR EKSTEEN AR HOWIE AR