About SAFLII
Databases
Search
Terms of Use
RSS Feeds
South Africa: Supreme Court of Appeal
SAFLII
>>
Databases
>>
South Africa: Supreme Court of Appeal
>>
1991
>>
[1991] ZASCA 18
|
|
S v Van Tonder (31/90) [1991] ZASCA 18; 1991 (3) SA 731 (AD); [1991] 4 All SA 482 (AD) (21 March 1991)
31/90 /mb
IN DIE HOOGGEREGSHOF VAN SUID-AFRIKA
(APPèLAFDELING)
In die saak tussen:
J M VAN TONDER
APPELLANT
en
DIE
STAAT
RESPONDENT
CORAM
: NESTADT, KUMLEBEN et
F H GROSSKOPF ARR
VERHOORDATUM
: 14 MAART 1991
LEWERINGSDATUM
: 21 MAART 1991
UITSPRAAK
KUMLEBEN AR
/...
1.
KUMLEBEN AR
:
Die appellant het in die landdroshof vir die distrik Potgietersrus
tereggestaan op verskeie aanklagte ingevolge die Reglement van
Dissipline (die
"Reglement") saamgelees met aa 104(1), 105(1) en 105(2) van die Verdedigingswet,
44 van 1957 (die "Wet") . Hy het
aan 'n oortreding van a 46 van die Reglement
skuldig gepleit op 'n aanklag wat soos volg lui:
"DEURDAT op of omtrent 26 September 1987 en te of naby Potgietersrus Kommando
Hoofkwartier in die distrik van Potgietersrus genoemde
beskuldigde terwyl hy as
waghouer diens gedoen het deur die gebruik van alkohol die goeie orde en
Militêre Dissipline benadeel
het."
Hierdie beskuldiging was die tweede alternatiewe
aanklag tot die tweede aanklag. Die aanklaer het die
pleit van skuldig aanvaar en die drie ander aanklagte
(1, 2 eh die eerste alternatiewe aanklag tot 2)
- teruggetrek met die
opmerking, blykens die notule van
die saak, dat geen
prima facie
saak teen die
2/...
2.
appellant op hierdie aanklagte bestaan nie. Ek wys in die
verbygaan daarop dat die kern van die eerste alternatiewe aanklag juis is
dat
die appellant op of omtrent 26 September 1987 "terwyl hy diens gedoen het as 'n
waghouer by die Kommando Hoofhek, homself deur
onmatige gebruik van alkohol
ongeskik gemaak het om sy pligte as waghouer behoorlik uit te voer." Daar was
dus, volgens die aanklaer,
geen
prima facie
bewys dat die appellant op
die betrokke dag nie sy pligte as waghouer behoorlik kon uitvoer nie.
Na die aanvaarding van sy pleit het die appellant, ingevolge die bepalings
van a 112(2) van die Strafproseswet, 51 van 1977 (die "Strafkode"),
'n
skriftelike en getekende verklaring ingehandig. Dié verklaring lees
soos volg:
"1. Die Beskuldigde
erken
dat
3/...
3.
1.1
hy 'n persoon is wat
onderworpe is aan die Reglement van Dissipline uit hoofde van Artikel 104(5)(b)
van die Verdedigingswet Wet 44
van 1957, soos gewysig;
1.2
hy op 26 September 1987 te Potgietersrus Kommando Hoofkwartier in
die distrik van Potgietersrus as waghouer diens gedoen het vanaf
18h00;
1.3
hy die middag van 26 September 1987
'n verjaarsdag-geselligheid bygewoon het aan huis van 'n mnr Coetzee waar hy ook
alkoholiese drank
geniet het;
1.4
[a] hy,
nadat hy deur die wagbevelvoerder toegelaat is om aan diens te gaan, nie verder
alkoholiese drank gebruik het nie;
1.5
[b]
hoewel hy nie dronk was of ongeskik was om sy pligte as waghouer behoorlik uit
te voer nie, [c] sy gebruik van alkoholiese drank
potensiële benadeling van
die militêre dissipline ingehou het.
2.
Beskuldigde erken derhalwe dat hy skuldig is aan oortreding van Artikel 46 van
die Reglement van Dissipline."
(Vir die doeleindes van latere bespreking verdeel ek paragrawe 1.4 en 1.5 in
die drie onderdele soos aangedui.)
4/...
4. Die appellant is op grond van sy pleit en skriftelike
verduideliking daarvan aan 'n oortreding van a 46 van die Reglement skuldig
bevind. Dit bepaal dat:
"Iemand wat deur 'n handeling of versuim die goeie orde en militêre
dissipline benadeel, hetsy die benadeling werklik of potensieel
is, is aan 'n
misdryf skuldig en by skuldigbevinding strafbaar met gevangenisstraf vir 'n
tydperk van hoogstens een jaar."
Die landdros het, nadat die
appellant se prokureur en die aanklaer die hof toegespreek het, 'n vonnis van
drie maande gevangenisstraf
opgelê maar die tydperk is egter in sy geheel
opgeskort.
Die appellant het sy appel na die Transvaalse Provinsiale Afdeling van die
Hooggeregshof tot vonnis beperk. Uit sy gronde van appél
blyk dit dat sy
prokureur ter versagting voor die landdros
5/...
5.
aangevoer het dat onder die omstandighede ontslag met 'n
waarskuwing of berisping, of - op sy ergste - die oplegging van 'n boete,
die
geskikte vonnis sou wees. In die kennisgewing van appèl is voorts
aangevoer dat die landdros verkeerdelik onder die indruk
verkeer het dat
gevangenisstraf 'n verpligte vonnis vir hierdie oortreding was en dat die vonnis
in ieder geval buitensporig swaar
is.
In sy skriftelike redes vir vonnis het die landdros geredelik - en tereg -
toegegee dat hy in die beweerde opsig misgetas het. Hy
voeg egter by dat hy die
opgelegde vonnis steeds as gewens sou beskou het, selfs indien hy die
voorgestelde alternatiewe vonnisse
in aanmerking sou geneem het. Sy redes vir
hierdie ex
post facto
gevolgtrekking is die volgende:
6/...
6.
"(a) Artikel 105(2) van die Verdedigingswet (Wet 44 van 1957) lees as volg:-
'By die oplê van 'n straf weens 'n misdryf ingevolge hierdie Wet of
bedoelde Reglement,
neem die hof kennis van die erns van die misdryf
met
inagneming van die uitwerking daarvan uit 'n militêre oogpunt, en hou hy
rekening met die noodsaaklikheid om 'n
behoorlike standaard van militêre dissipline in die Suid-Afrikaanse
Weermag te handhaaf'.
Met die invoeging van hierdie Artikel is dit
baie duidelik dat die wetgewer enige handeling wat 'n oortredinq skep in 'n
baie ernstige lig beskou.
(b) Die Beskuldigde was oënskynlik bewus van die
feit dat hy om 18h00 as
waghouer op diens sou
gaan en ten spyte daarvan het hy die
middag
alkoholiese drank ingeneem. Dit word nie
gesê hoeveel
alkoholiese drank hy ingeneem
het nie maar
dit kan met veiligheid
aanvaar
word dat
, alhoewel hy nie onder die invloed
van drank was
nie,
hy sekerlik nie 'n
onbenullige hoeveelheid drank ingeneem het nie
, anders sou hy dit
sekerlik in sy skriftelike verklaring kragtens Artikel 112(2) van Wet 51/77
gemeld het.
(c) Beskuldigde het as waghouer diens gedoen wat
vereis dat sy sintuie ten
alle tye 100% moet
funksioneer. Alhoewel dit aangevoer word dat
hy nie
ongeskik was om sy pligte as waghouer
behoorlik uit te voer nie, erken hy dat
sy
drankinname 'n potensiële benadeling ingehou
het wat by implikasie
daarop neerkom
dat hy
7/...
7.
soveel sterk drank ingeneem het dat dit wel 'n probleem kon veroorsaak
het
.
(d) Lede van kommandos wat met drank agter die blad aan diens rapporteer, sou 'n
onhoudbare las op beherende offisiere plaas ten
einde vas te stel of sodanige
lede inderdaad geskik is om diens te verrig aldan nie.
(e) Die opgeskorte vonnis is nie uit 'n vergeldende oogpunt opgelê nie
maar eerder met 'n afskrikkende doel voor oë vir
Beskuldigde sowel as enige
ander lede wat dieselfde neigings toon."
(Ek
beklemtoon.)
Die appèl teen vonnis het misluk. Die hof a
quo
, na bevestiging
van die feit dat die landdros nie sy vonnisopsies behoorlik besef en oorweeg het
nie, het nietemin besluit om die
vonnis van die verhoorhof te handhaaf. Die
motivering vir hierdie gevolgtrekking lees soos volg:
"Die appellant is 49 ] aar oud, geskei, met vyf afhanklike kinders. Volgens die
betoog wat deur sy regsverteenwoordiger voorgelê
is, is
sy
8/...
8.
finansiële posisie swak hoewel hy R3 000 per maand verdien.
Ek meen dat
dié tipe oortreding
waarmee ons hier te doen het beslis veral in die
situasie waarin hierdie land hom tans bevind,
in 'n ernstige lig beskou moet
word
en dat 'n persoon wat op wagdiens gaan in 'n toestand wat potensieel
nadelig is vir militêre dissipline inderdaad 'n straf
moet ontyang wat hom
en diesulkes deeglik onder die indruk bring dat die howe nie hierdie oortreding
as onbenullig sal beskou nie.
'n Blote berisping sou, volgens my, in die
omstandighede dus nie gepas wees nie. Die appellant is 'n eerste oortreder en
effektiewe
gevangenisstraf sou ook. nie van pas wees nie.
Dit wil my voorkom
asof òf 'n boete
óf gevangenisstraf
in die omstandighede
vanpas sou wees. In die lig daarvan dat die finansiële posisie van die
appellant swak is en hy op 'n salaris
van R3 000 per maand vyf kinders moet
onderhou, meen ek dat die landdros se qevolgtrekkinq dat 'n opqeskorte vonnis
van pas is, korrek
is
. Oor die presiese tydperk van gevangenisstraf kan wel
gedebatteer word maar ek meen nie dat die drie maande wat opgelê is
sodanig
verskil van 'n vonnis wat hierdie hof sou opgelê het, dat daarmee
ingemeng moet word nie. Na my mening moet die appèl
afgewys word." (Ek
beklemtoon.)
Met verlof van die hof a.
quo
kom
die
appellant na hierdie hof in hoër beroep
teen die
vonnis.
9/...
9. Ons was van mening dat die korrektheid van die
skuldigbevinding
besinning verg en die advokate is versoek om ons hieroor
toe te spreek. Die gestelde vraag was of die skriftelike verklaring ingevolge
a
112(2) van die Strafkode aan die vereistes daarvan voldoen het, dws, of die
inhoud van die verklaring oortuigend aantoon dat die
appellant skuldig is aan
die misdryf waaraan hy skuldig gepleit het. By die aanvang van hierdie
appèl het mnr van Rensburg,
wat namens die appellant opgetree het, te
kenne gegee dat hy opgedra is om die skuldigbevinding te aanvaar en sy betoog
tot die meriete
van die vonnis te beperk.
Die klagstaat verwys na "benadeling". Daar
kan egter van die skriftelike verklaring van die
appellant afgelei word
dat hy op die grondslag van
"potensiële benadeling" skuldig bevind en gevonnis is.
Laasgenoemde
begrip is meermale ten opsigte van die
10/...
10. misdaad bedrog bespreek. Potensiële benadeling het
betrekking op handelinge of gedraginge wat daarop bereken is om iemand
te
benadeel ("calculated to cause prejudice"). In
Rex v Kruse
1946 AD 524
het Tindall AR op bladsy 533 gesê:
"It seems to me that when it is said that the act must be 'calculated to
prejudice', the word 'calculated' does not refer to the
intention of the doer of
the act but is used in the sense of 'likely', and the meaning is that the act
must be of such a nature as,
in the ordinary course of things, to be likely to
prejudice."
In 'n latere saak
The State v Kruqer and
Another
1961(4)
SA 816 (A) 828H - 829A het Ogilvie Thompson AR,
na
aanhaling van hierdie passasie, soos volg opgemerk:
"This authoritative statement of our law on this subject has been consistently
followed and was, in effect, again reiterated by this
Court in
R. v. Heyne
and Others, supra
, where Schreiner, J.A., at p. 622,
inter alia
emphasised, first, that the word 'likely' was not intended to convey that there
must be probability, as opposed to a risk, of harm
and, secondly, that the
expression 'would or could have caused prejudice' as used in
the
11/...
11.
cases does not mean that prejudice would have been caused but that it could have
been caused."
In
Dormehl v The State
1966(1) PH H223 (AD)
is met
verwysing na die betekenis van "potensiële benadeling"
gesê, "[t]here must be possible harm that could
reasonably be
directly suffered ...." Op grond van
hierdie gesag kan dus vir doeleindes van
die
onderhawige geval aanvaar word dat bewys van 'n
handeling of versuim
wat die goeie orde en militêre
dissipline redelikerwyse kan benadeel
die element van
potensiële benadeling in a 46 bevredig.
Inaggenome dat slegs potensiële benadeling in gedrang is, en in die
veronderstelling dat die appellant tereg skuldig bevind is
(en bygevolg dat hy
wel die misdryf gepleeg het), moet die toepaslikheid van die opgelegde vonnis
nou oorweeg word. In dié
verband het die verhoorhof hom in twee
belangrike
12/...
12.
opsigte misgetas.
Ten eerste is die bepalings van a 105(2) van die Wet foutiewelik
uitgelê en toegepas. Daarvolgens:
"By die oplê van 'n straf weens 'n misdryf ingevolge hierdie Wet of
bedoelde Reglement, neem die hof kennis van die erns van
die misdryf met
inagneming van die uitwerking daarvan uit 'n militêre oogpunt, en hou hy
rekening met die noodsaaklikheid om
'n
behoorlike standaard van militêre dissipline in die Suid-Afrikaanse
Weermag te handhaaf."
Dit is dus "die erns van die misdryf" wat
die
essensiële oorweging is en nie, soos die landdros dit
gestel het,
dat "enige handeling wat 'n oortreding skep
in 'n baie ernstige lig beskou" moet word nie. Ten
tweede blyk dit
duidelik dat die erns van die misdryf
inderdaad die deurslaggewende oorweging
was wat by
die oplegging van die vonnis in aanmerking geneem is.
Die vraag
is of daar feite is wat die omvang van
die misdryf enigsins bewys of die
afleiding regverdig
dat die appellant werklik 'n ernstige misdaad gepleeg
13/...
13. het. Die feite wat in paragrawe (a) en (b) van sy skriftelike
verklaring vermeld word, bewys eerder die teendeel: Die wagbevelvoerder
het
toegelaat dat die appellant aan diens gaan, wat waarskynlik nie sou gebeur het
indien die appellant opsigtelik deur drank aangetas
was nie, en die appellant
beweer ook in sy verklaring dat hy (geensins) ongeskik was om sy pligte as
waghouer uit te voer nie. Hierdie
feitestellings in sy verklaring is nie deur
die aanklaer aangeveg of weerspreek nie: dit is stilswyend aanvaar en, soos
reeds genoem,
dui dit daarop dat die misdryf in werklikheid van 'n geringe aard
was. Indien die feite wat deur die verdediging voorgelê is
onvoldoende of
misleidend was, moes die aanklaer die nodige getuienis, hetsy aanvullend hetsy
weersprekend, aangebied het:
"It is the duty of the Crown to place all such facts before the trial Court
as are necessary to enable the court to pass an appropriate
sentence." (
Rex v
Motehen
1949(2) SA 547(A) 550.)
14/...
14. Die landdros het op grond van paragraaf (c) van die verklaring
geredeneer dat die blote erkenning van potensiële benadeling
"daarop
neerkom dat hy soveel drank ingeneem het dat dit wel 'n probleem kon veroorsaak
het." Ek het bedenkinge of sodanige erkenning
'n feitelike bewering eerder as 'n
gevolgtrekking is. In
S v Lebokeng en 'n Ander
1978(2) SA 674 (OPA)
676 A - B het Van Heerden R die onderskeid soos volg verduidelik:
"Deur skuldig te pleit, gee die beskuldigde reeds te kenne dat hy die bewerings
in die aanklag erken. Die Wetgewer kon dus nouliks
beoog het dat dit altyd
voldoende vir die vereistes van art 112(1 )(b) sal wees om ten aansien van elke
skeibare bewering in die
aanklag 'n afsonderlike erkenning van die beskuldigde
te verkry. Dit sal veral nie die geval wees indien 'n bewering in die klagstaat
nie 'n suiwer feitelike bewering is nie maar die vorm van 'n konklusie
aanneem."
Hoe dit ook al sy, selfs al word hierdie erkenning as
'n
feitebewering beskou, kan dit - veral as die
15/...
15. voorafgaande bewerings in ag geneem word - nie as bewys dien,
by implikasie of andersins, dat die appellant se oortreding van
'n ernstige aard
is nie. By ontstentenis van enige ander besonderhede was die landdros se
afleiding die verkeerde een.
Die hof a
quo
, met eerbied gesê, het om die redes reeds genoem
dieselfde fout begaan deur te konstateer dat "dié tipe oortreding ...
in
'n ernstige lig beskou moet word." Hierdie verkeerde begrip het ook daartoe
gelei dat die hof a
quo
'n betreklik hoë boetevonnis in gedagte
gehad het, wat hy as onvanpas beskou het.
Onder die besondere omstandighede van hierdie saak meen ek dat die appellant
slegs 'n berisping verdien. Mej Leonard, namens die respondent,
het toegegee dat
so 'n vonnis 'n bevoegde en geskikte een is.
16.
Die appèl teen vonnis slaag. Dit word tersyde gestel
en met 'n berisping vervang.
M E KUMLEBEN
APPèLREGTEET
NESTADT AR) F H GROSSKOPF AR) Stem saam