About SAFLII
Databases
Search
Terms of Use
RSS Feeds
South Africa: Supreme Court of Appeal
SAFLII
>>
Databases
>>
South Africa: Supreme Court of Appeal
>>
1988
>>
[1988] ZASCA 95
|
|
Sasfin (Pty) Ltd v Beukus (149/87) [1988] ZASCA 95; [1989] 1 All SA 347 (A) (19 September 1988)
LL
Saak No 149/1987
IN DIE HOOGGEREGSHOF VAN SUID-AFRIKA
APPèLAFDELING
Insake die appèl van:
SASFIN (PROPRIETARY) LIMITED
Appellant
teen
HENDRIK JOHANNES STEFANUS BEUKES
Respondent
CORAM
: RABIE WND HR, JANSEN, VAN HEERDEN,
SMALBERGER et NESTADT ARR
VERHOORDATUM
: 8 MAART 1988
LEWERINGSDATUM
:19 SEPTEMBER 1988
UITSPRAAK
/
VAN HEERDEN AR
...
VAN HEERDEN AR
:
Ek het insae gehad in die uitspraak van my kollega, Smalberger, maar kan
ongelukkig nie akkoord gaan met sy siening dat die sessie-ooreenkoms
(hierna
kortweg die ooreenkoms genoem) in sy geheel nietig is nie.
Ek stem saam dat 'n kontrak waarvolgens vorder-ingsregte ter versekering van
'n toekomstige skuld gese-deer word, normaalweg meebring
dat 'n oordrag van
sodanige regte plaasvind slegs wanneer die sedent iets aan die
sessionarisverskuldig is; d w s, nie voordat so
'n skuld ontstaan nie en ook nie
na uitwissing daarvan nie. Ek stem ook saam dat die onderhawige ooreenkoms
voorsiening daarvoor
maak dat die respondent se vorderingsregte op die appellant
oorgaan alvorens hy enige bedrag aan die appellant verskuldig is en ook
na
uitwissing van 'n toekomstige skuld van die respondent teenoor die appel-lant.
(Hoewel die appellant een van drie sessionarisse
/is ...
3.
is, verwys ek, ten einde herhaling te
vermy, slegs na die appellant as sessionaris.) In hierdie opsigte ver-skil die
ooreenkoms dus
van die gewone kontrak wat gerig is op 'n sessie van toekomstige
vorderingsregte in
securi
-
tatem debiti
.
Bedoelde afwyking bring egter nie in sigself mee dat die betrokke bepalings
aanvegbaar is nie. 'n Pandreg kan slegs tot stand kom
indien die skuldenaar 'n
bedrag aan die skuldeiser verskuldig is en lewering van die pandobjek geskied.
Daar is egter geen rede waarom
die partye tot tt kontrak nie kan bepaal nie dat
'n saak aan die skuldeiser gelewer word sodat dit as sekuriteit kan dien vir 'n
skuld wat in die toekoms sal of mag ontstaan. Eweseer kan ooreengekom word dat
die skuldeiser na uitwissing van die skuld die pand-objek
mag behou ter
versekering van 'n verdere skuld wat na bedoelde uitwissing mag ontstaan.
Weliswaar vestig die skuldeiser in so 'n
geval nie 'n saaklike reg solank
/daar ......
4
daar geen verskuldigheid is nie, maar
inter partes
is hy geregtig om
in besit van die pandobjek te bly selfs al is die skuldenaar niks aan hom
verskuldig nie.
Volgens algemene beginsels is die skuldenaar in die
gepostuleerde geval egter geregtig om die kontrak met redelike kennisgewing te
beeindig - vanselfsprekend mits daar nie 'n skuld waarop die kontrak slaan
verskul-dig is nie. (Die vraag of 'n skuldeiser in die
af-wesigheid van 'n
afspraak soos bogenoemde die pandobjek mag behou indien die pandskuld uitgewis
is maar 'n ander skuld ontstaan,
kom nie in
casu
ter sprake nie, en kan
daargelaat word.) In baie gevalle sou die skuldenaar die kontrak by ontvangs van
die kennisgewing kon beëindig,
maar in ander gevalle - bv indien die
skuldeiser verskeie takke het waar die skuldenaar inkope doen of kan doen sou
die kennisgewing
vir 'n redelike tydperk voorsiening moet maak ten einde die
skuldeiser in staat te stel om, indien so gewens, te verhinder dat toekomstige
krediet aan die skuldenaar verstrek word. Beëindig die
/skuldenaar ...
5.
skuldenaar die kontrak, is hy klaarblyklik geregtig op
teruglewering van die pandobjek. Dit is derhalwe vir die skuldenaar moontlik
om
indien hy niks aan die skuld-eiser verskuldig is nie, die skuldeiser se
voornoemde reg om die pandobjek te behou tot 'n einde
te bring. So gesien, is
daar na my mening geen grond waarop gesê kan word dat die betrokke beding
ongeldig is nie.
Die posisie verander egter indien die kontrak ook bepaal dat dit nie sonder
die toestemming van die skuldeiser beëindig kan word
nie. So "n beding sou
teen die openbare beleid, in die breë sin van die begrip, indruis omdat dit
die skuldenaar sou kon verhinder
om ten minste gedurende die lewe van die
skuldeiser herbesit van en volle beskikkingsreg oor die pandobjek te verkry
terwyl hy niks
aan die skuldeiser verskuldig is nie. So 'n beding sou ook nie
daartoe strek om die skuldeiser se belange wesentlik te beskerm nie,
want
indien, in die afwesigheid van die beding, die skuldenaar die nodige
/kennis ...
6.
kennis van beëindiging sou gee, sou die
skuldeiser sorg kan dra dat die skuldenaar nie 'n toekomstige verskuldig-heid,
altans
'n kontraktuele een, teenoor hom oploop nie.
Wat hierbo ten aansien van die lewering van 'n roerende saak ter versekering
van 'n toekomstige skuld gesê is, geld eweseer
vir 'n sessie van
vorderingsregte ter versekering van so 'n skuld. Die feit dat die sedent se
vorderingsregte op die sessionaris
oorgaan voordat 'n skuld teenoor laasgenoemde
ontstaan, of nadat dit uitge-wis is, bring in sigself nie mee dat die betrokke
kon-trak,
of die tersaaklike gedeelte daarvan, ongeldig is nie. Dit is slegs
indien gestipuleer word dat die sedent glad nie, of nie sonder
die toestemming
van die sessionaris, die kontrak mag beeindig nie dat 'nh strydig-heid met die
openbare beleid ontstaan. So 'n beding
is gevolglik nietig.
In casu
is daar dus geen fout te vind nie met die bepalings van die
ooreenkoms waarvolgens toekomstige
/vorderingsregte ...
7.
vorderingsregte van die respondent op die appellant sou
oorgaan voordat 'n verskuldigheid teenoor die appellant sou ontstaan, en pok
nieteenstaande 'n uitwissing van skulde wat later ontstaan het. Die posisie van
die appellant het klaarblyklik ooreengestem met dié
van die skuldeiser in
die gepostuleerde voorbeeld wat geregtig is om die pandobjek te behou in
afwagting van die ont-staan van 'n
toekomstige skuld. Die angel lê egter
in daardie gedeelte van klousule 3.14 van die ooreenkoms beginnende met "and
accordingly
shall" en eindigende met "pursuant to the provisions of this
clause". Daar-volgens is die respondent immers die bevoegdheid ontneem
om selfs
indien hy niks aan die sessionarisse verskuldig is nie die ooreenkoms te
beëindig. Maar indien bedoelde gedeelte geskrap
word, is die ander
bepalings wat tans ter sprake is, sonder smet. Op die vraag of dié
ge-deelte wel skeibaar is, kom ek hieronder
terug.
Ek behandel vervolgens die ander bepalings van
/die ...
8.
die ooreenkoms wat volgens my kollega ongeoorloof is.
1)
Klousule 3.4
Hierdie klousule bepaal dat indien die appellant as gevolg van die oorgang
van die gesedeerde vorderings-regte 'n groter bedrag ontvang
as die totale
omvang van die respondent se skuld of skulde, hy geregtig is, maar nie verplig
is nie, om die balans aan die respondent
te betaal. My kollega meen dat hierdie
bepaling 'n on-geldige
pactum commissorium
daarstel en beroep hom op die
beslissing van hierdie hof in
Sun Life Assurance Co of Canada v Kuranda
1924 AD 20
, 24. Soos blyk uit die beslissing, op p 24, is so 'n
pactum
egter een waar-volgens 'n pandhouer,by gebreke aan betaling van die
pand-skuld,die pandobjek hom ten volle mag toeëien ongeag
die waarde van
die objek of die omvang van die skuld. In
casu
kan daar dus van 'n
pactum commissorium
sprake wees slegs as die appellant die reg verkry het
om 'n oórskot vir sy eie rekening te behou. Dit, meen ek, is egter
/nie ...
9.
nie die strekking van die klousule
nie. Sekerlik is nie in soveel woorde gestipuleer dat 'n oorskot die ap-pellant
sou toeval nie.
Inteendeel is die klousule slegs in die negatief ingeklee: die
appellant is naam-lik nie verplig om 'n oorskot oor te betaal nie.
Die klousule
bepaal voorts dat die appellant se bevoegdheid -sonder 'n samehangende
verpligting - om 'n oorskot aan die respondent
te betaal geen effek sal hê
op die voort-bestaan van die "sessie" ter versekering van skulde wat later mag
ontstaan nie. Dit
is gevolglik duidelik dat die appellant nie die reg verkry het
om 'n oorskot vir eie rekening te behou nie; behoud daarvan kan slegs
wees ter
versekering van verdere toekomstige skulde. Met ander woorde, die opbrengs van
gesedeerde regte, inso-verre 'n oorskot sou
ontstaan, sou as sekuriteit in die
plek tree van sodanige regte wat te gelde gemaak is. Indien die ooreenkoms
beëindig sou word
en niks aan die appellant verskuldig is nie, soudie
appellantdusverpligwees om die oorskot aan die respondent te betaal, net
soos
/hy ...
10.
hy alle nodige stappe sou moes neem om mee te
bring dat n terugsessie plaasvind. (Dit is onnodig om te bepaal of h
beëindiging
van die ooreenkoms 'n outoma-tiese terugsessie tot gevolg sou
hê.) Dit volg dus dat na my mening die bepalings onder bespreking
nie
ongeldig is nie.
2)
Klousule 3.4.2
Ingevolge hierdie klousule is die appellant geregtig om gesedeerde
vorderingsregte te verkoop, het-sy by wyse van openbare veiling,
hetsy op enige
ander wyse, en wel teen 'n prys en bedinge en aan kopers deur die appellant in
sy uitsluitlike diskresie bepaal.
Tot in 1922 was die heersende mening in ons regspraak dat 'n beding tot
parate eksekusie ongeldig is. (Vergelyk egter
Executors Testamentary of the
Estate of D J van Wyk v C J Joubert
4 0R 360.) In daardie jaar het
/toe ...
11.
toe die geval
Osry v Hirsch, Loubser and Co, Ltd
1922 CPD 531
,
voor die Kaapse Provinsiale Afdeling gedien. Na 'n deurtastende-ondersoek van
gemeenregtelike bronne het Kotze RP tot die gevolgtrekking
gekom dat volgens die
reg van Holland in die agtiende eeu so 'n beding wel geldig was ten opsigte van
die verpanding van 'n saak.
Daarna is, sover ek kon vasstel, hierdie
gevolgtrekking nie in twyfel getrek nie. Vgl
Aitken v Miller
1951 (1) SA
153
(SR), en
Mercantile Bank of India Ltd and Another v Davis
1947 (2) SA
723
(C).
In
Osry
het Kotze RP egter nadat hy soos voor-noemd bevind het, die
volgende gesê (op p 547):
"It is, however, open to the debtor to seek the protection of the Court if, upon
any just ground, he can show that, in carrying out
the agreement [rakende parate
eksekusie] and ef-fecting a sale, the creditor has acted in a manner which has
prejudiced him in his
rights."
Dit behoef geen
betoog nie dat hierdie
dictum
baie vaag geformuleer is. Dit blyk naamlik
nie onder
/welke ...
12.
welke omstandighede uitvoering van 'n beding tot parate
eksekusie 'n aantasting van die skuldenaar se regte kon-stitueer nie, en of
die
beskerming wat hy wel geniet terug te voer is na 'n stilswyende bepaling, 'n
regsreël of iets anders. Nog minder blyk dit
op welke gesag, indien enige,
Kotze RP gesteun het. Weliswaar verskaf sommige van ons ou skrywers 'n
aanduiding dat die skuldeiser
nie 'n absolute bevoegdheid het om na willekeur
gevolg aan sodanige beding te gee nie (vgl bv Van Bynkershoek,
Quaestionum
Juris Privati
2.13), maar ook hulle is uiters vaag in hierdie verband.
Hierdie hof het nog nooit oorweeg of, en indien wel, tot welke mate, die
beding onder bespreking geldig is nie, en aangesien die vraag
nie in
casu
ten volle beredeneer is nie en dit nie vir my doeleindes nodig is om daaroor
uitsluitsel te gee nie, veronderstel ek ten gunste van
die respondent dat
klousule 3.4.2 ongeldig is.
/3)
Klousule
........
13.
3)
Klousule 3.8
Die essensie van hierdie klousule is dat die appellant nie vergflig is om teen
die respondent se skuldë-naars op te tree nie,
en ook nie teenoor die
respondent aanspreeklik is nie vir skade deur hom gely as gevolg van optrede, of
'n gebrek daaraan, teen skuldenaars.
Dit was gemene
saak dat ingevolge die ooreenkoms die appellant te eniger tyd kon besluit om
self teen die respondent se skuldenaars
te ageer, in welke geval die respondent
se kontraktuele bevoegdheid om as verteenwoordiger van die appellant ten opsigte
van gesedeerde
vorderingsregte op te tree, sou verval. Daarna sou die respondent
nie self teen sy skuldenaars kon ageer nie, en volgens die onderhawige
klousule
sou die appellant ook nie verplig wees om sulks te doen nie. Aldus kon
vorderingsregte tot niet gaan of onafdwingbaar word
(bv as gevolg van
verjaring), of waardeloos word (bv as gevolg van 'n skulde-naar se insolvensie).
Die klousule verhoed egter ook
/die ...
14.
die respondent om skade wat hy as gevolg van "n gebrek aan
optrede gely het, van die appellant te verhaal. Derhalwe is die kïousule
so
tiranniek dat ek akkoord gaan met my kollega se sienswyse dat dit ongeldig
is.
4)
Klousule 3.24.2
Ek stem saam dat die klousule in stryd met die openbare beleid is. Daar is 'n
duidelike onderskeid tussen 'n bepaling wat meebring
dat 'n sertifikaat van "n
skuldeiser
prima
f
acie
bewys van die omvang van 'n skuld is, en
een wat aan die sertifikaat onweerlegbare bewys-waarde verleen. Ek deel egter
nie my kollega
se twyfel aangaande klousule 3.24.3.1 nie. Indien dit alleen
gestaan het, sou dit slegs meegebring het dat 'n sertifi-kaat
prima facie
bewys van die respondent se verskuldig-heid sou daarstel. 'n Skuldenaar kan
immers bewys dat 'n erkenning deur hom of sy verteenwoordiger
aangaande die
bestaan of omvang van 'n skuld verkeerdelik gemaak is. Vgl
Du Plessis v Van
Deventer
1960 (2) SA 544
(A).
/5)
Klousule
...
15.
5)
Klousule 7
Volgens hierdie klousule is die respondent verplig om 'n "kommïssie" van
5% van die totale waarde van alle gesedeerde vorderings
wat dan nog nie uitgewis
is nie, te betaal indien die appellant sy regte ingevolge klousule 3.4.1
uitoefen; d w s indien hy kennis
van die sessie aan die respondent se
skuldenaars gee en stappe neem om die betrokke skulde, of sommige daarvan, te
ver-haal. Na my
mening bring klousule 7 nie mee dat die appellant op die
kommissie geregtig word bloot indien hy voornoemde kennis gee nie. Die bedoeling
was klaar-blyklik om 'n addisionele las op die respondent te plaas indien 'n
skuldenaar nie sy verpligtinge nakom nie; m a w, indien
hy in
mora
verval. Eers dan sou die appellant geregtig wees om stappe ter verhaling van die
skuld te doen. Weliswaar word die appellant, indien
hy sodanige stappe neem,
geregtig op 'n kommissie op die waarde van "all claims hereby ceded then
outstanding", maar in die
/samehang ...
16.
samehang waarin hierdie frase in die ooreenkoms voorkom, slaan dit op alle
opeisbare vorderings.
Samevattend is die posisie dus dat indien die appellant kennis van die sessie
aan 'n skuldenaar gee en nadat die skuld opeisbaar is,
trag om dit te verhaal,
die voorgeskrewe kommissie betaalbaar is op alle opeisbare vorderings.
Ongetwyfeld kan die oploop van die
verplig-ting om die kommissie te betaal die
respondent swaar tref, maar, soos my kollega tereg opmerk, kan 'n beding nie as
strydig
met die openbare beleid beskou word bloot omdat dit 'n onredelike
werking het of kan hê nie. In sigself is die klousule na
my mening dan ook
nie aanveg-baar nie. Die klousule, in samehang met die tersaaklike gedeelte van
klousule 3.14, bring egter mee
dat die appellant 'n verpligting om kommissie te
betaal kan oploop selfs al skuld hy geen bedrag aan die appellant nie en al wil
hy die ooreenkoms beëindig, terwyl die feit dat sy skulde-naars nie
stiptelik betaal nie van geen onmiddellike
/betekenis ...
17.
betekenis vir die appellant is nie. Die angel lê dus
weer eens in klousule 3.14.
Dit is nou nodig om na te gaan of die bedinge wat ek bevind, of veronderstel,
het nietig te wees - nl dié vervat in klousules
3.14, 3.4.2, 3.8 en
3.24.2 - skei-baar van die res van die ooreenkoms is. Dit is erkende reg dat
indien nietige kontraktuele bepalings
grammati-kaal en begriplik skeibaar is -
soos bedoelde bedinge wel is - die bedoeling van die partye deurslaggewend is.
Onderhewig
aan 'n kwalifikasie waarop ek terugkom, is die kardinale vraag dus of
die partye die kontrak sou ge-sluit het al het dit nie die
nietige bepalings
bevat nie. Sou hulle dit wel gedoen het, is daardie be-palings skeibaar van die
res van die kontrak. Die be-langrikste
hulpmiddel wat in hierdie verband
toepassing vind, is die toets of die gestroopte kontrak nog steeds gevolg gee
aan die wesentlike
doel of doeleindes wat die partye wou bereik; anders gestel,
of die nietige beding of bedinge bloot ondergeskik aan sodanige doel
of
doeleindes is. Vgl
Kriel v Hochstetter House (Edms) Bpk
1988 (1) SA 22
0
(T) 227, en
Cameron v Bray Gibb and Co (Pvt) Ltd
1966 (3) SA 675
(SR)
676-7.
/Alvorens ...
18.
Alvorens ek bogenoemde kriteria toepas, móet oorweging
geskenk word aan klousule 3.18 wat stipuleer dat elke frase, sin, paragraaf
en
klousule van die oor-eenkoms skeibaar is, en dat indien enige sodanige frase ens
onafdwingbaar is, die res van die ooreenkoms
steeds bindend is. Ek stem saam met
my kollega dat nieteen-staande die wye bewoording van hierdie klousule die
par-tye nie kon beoog
het nie dat nieteenstaande die mate waartoe bedinge
onafdwingbaar is nog steeds aan die oor-blywende deel van die ooreenkoms gevolg
gegee moet word, en dat die klousule dus nie wyer kriteria vir deelbaar-heid
daarstel as wat ex
lege
geld nie. Dit beteken nie dat die klousule as't
ware kragteloos is nie. In die reël rus die las om aan te toon dat 'n
kontrak
steeds geldig is, hoewel dit 'n nietige beding bevat,op die party wat
hom op die geldigheid van die oorblywende ge-deelte van die
kontrak beroep.
Wanneer partye egter ooreenkom dat 'n kontrak geldig bly nieteenstaande die
/nietigheid ... .
19.
nietigheid van enige bepaling daarin, vind na my mening 'n ommeswaai van die
bewyslas plaas. Alhoewel daar indie meeste gevalle nie
sprake van 'n bewyslas in
die eigentllke sin van die woord sal wees nie, bringstipulasies soos dië
vervat in klousule 3.18 dan
mee dat indien dit nie moontlik is om te bepaal of
die partye die kohtrak sou gesluit het indien dit nie die nietige be-dinge bevat
het nie, gevolg gegee moet word aan bedoelde stipulasies en dat die res van die
kontrak as bindend beskou moet word; m a w, dat die
klousule van toepas-sing is
tensy dit blyk dat die partye nie die gestroopte kontrak sou gesluit het nie.
Omgekeerd, indien 'n kontrak
nie so 'n klousule bevat nie,moet dit posi-tief
blyk dat die oorblywende bedinge skeibaar van die nietige bedinge is.
Twee van die bedinge tans onder die loep (diê vervat in klousules 3.4.2
en 3.24.1) verleen aan die appellant slegs remedies
of hulpmiddels in verband
met
/die ...
20.
die uitoefening van sy regte as sessionaris. Die be-voegdheid
om summier eksekusie te hef en om onweerleg-bare bewys van die respondent
se
verskuldigheid te lewer, maak dit vir die appellant makliker om 'n bedrag wat
die respondent hom skuld te verhaal, maar is slegs
aanvullend tot wat ek as die
wesentlike doel van die ooreenkoms beskou, nl die verskaffing van sekuriteit vir
sodanige verskuldigheid.
Corbin,
Contracts
, band 6 A, para 1527, sê
dan ook tereg:
"Parties to an otherwise valid contract very often put in a provision with
respect to remedies for its enforcement, either at-tempting
to create a remedy
that would other-wise not be available, or to exclude some re-medy that would
otherwise be available, or to deny
to some domestic court the power to hear and
determine a dispute. Although con-tracting parties have some power to affect
remedies,
such power is very limited and many of their provisions have been
declared to be contrary to public policy and illegal. When such
a provision is
so declared, it has almost always been held that the validity of the bar-gain in
other respects is not impaired. The
illegal remedial provision is merely
disregarded. This is true whether the bargain is bilateral or unilateral in
character, and even
though
/the ...
21.
the promises as to remedy are part of the
con-
sideration for other promises. They are or-
dinarily regarded as not an essential part
of the
consideration."
Ek kom dan by daardie gedeelte van
klousule 3.14 waarna hierbo verwys is en waarvolgens die respon-dent nie die
ooreenkoms sonder
die toestemming van die appellant kan beëindig nie. Ek
het weinig twyfel dat die partye nog steeds die ooreenkoms - en ook die
verdis-konteringskontrak - sou aangegaan het al het dit nie bedoelde gedeelte
bevat nie. Trouens, wat al die ge-wraakte bedinge betref,
is dit duidelik dat
die respondent in hul afwesigheid nog steeds sou gekontrakteer het. Hierdie
bedinge verswaar immers sy regsposisie
en hy is veel beter daaraan toe indien
hulle geskrap word. En wat die appellant betref, vind ek dit moeilik om my voor
te stel dat
hy nie sou gekontrakteer het indien die ooreenkoms nie die gedeelte
onder bespreking bevat het nie. By ontstentenis daarvan word
die appellant se
regsposisie immers nie wesentlik benadeel nie.
/Soos ...
22.
Soos blyk uit wat reeds gesê is, kan die respondent die
ooreenkoms slegs deur redelike kennis beëindig en dan ook net as
hy geen
bedrag aan die appellant verskuldig is nie. Sou die ooreenkoms beëindig
word, kan die appellant dus nie noemenswaardig
vermoënsregtelik bena-deel
word nie aangesien hy daarna kan weier om in 'n skuld-eiser-skuldenaar
verhouding tot die respondent
te tree. Die enigste uitsondering geld vir die
ontstaan van 'n skuld wat nie uit ooreenkoms voortspruit nie, soos bv 'n
deliktuele
skuld, maar die moontlikheid dat so n aan-spreeklikheid kan ontstaan,
is baie gering.
Ek kom dan by klousule 3.8. Nou is dit so dat die nietigheid van die betrokke
beding 'n verpligting vir die appellant meebring om
redelike stappe ter
inwin-ning van gesedeerde vorderings te doen, maar myns insiens volg dit nie dat
die beding onlosmaaklik met
die wesent-like doel van die ooreenkoms verbonde is
nie. Uit die oogpunt van die appellant is die ooreenkoms aange-
/gaan ...
23.
gaan om sekerheid te skep ten opsigte van toekomstige skulde
van die respondent teenoor die appellant, en be-paaldelik skulde voortvloeiende
uit die verdiskonterings-kontrak. Daardie oogmerk is bereik deur te bepaal dat
die respondent se vorderings teen sy skuldenaars in
securitatem debiti
aan die appellant gesedeer word. As gevolg van die ooreenkoms is die appellant
dus in die posisie gestel om sy vorderings teen die
respondent te bevredig deur
as sessionaris die skulde van die res-pondent se skuldenaars in te vorder. Al
die ander be-dinge van
die ooreenkoms was daarop gerig om die be-reiking van
hierdie wesentlike oogmerk te vergemaklik, of om addisionele, maar
ondergeskikte,
voordele vir die appellant te laat toekom. Indien klousule 3.8
geskrap word, kan daardie oogmerk nog steeds bereik word. Welis-waar
stel die
appellant hom dan bloot aan die verhaal van skadevergoeding indien hy versuim om
gesedeerde vor-derings te in, maar dit
is klaarblyklik ook in belang
/van ...
24.
van die appellant dat hy stappe in hierdie verband neem en
aldus bedrae bekom wat in verrekening teen die respon-dent se verskuldigfieid
gebring kan word. Dit volg dus dat die klousule onder bespreking ook skeibaar
is.
Op grond van bostaande oorwegings meen ek dat klousules 3.4.2, 3.8, 3.24.2 en
die tersaaklike gedeelte van klousule 3.14 geskrap kan
word sonder dat die
wesent-like oogmerk van die ooreenkoms aangetas word. Ek sou dieselfde mening
toegedaan gewees het indien ek,
soos my kollega, bevind het dat klousules 3.4.4
en 7 ook nietig is. Indien ek egter twyfel ten aansien van die kwessie van
deelbaarheid
gehad het, sou ek op grond van wat hierbo oor die vertolking van
klousule 3.18 gesê is, nog steeds bevind het dat al die klousules
wat
volgens my kollega nietig is wel regtens skeibaar is.
Ek het hierbo die vraag gestel of die appellant die ooreenkoms sou aangegaan
het indien dit hiedie nietige
/bedinge ...
25.
bedinge bevat het nie. My kollega se slotsom is dat hy
nóg die ooreenkoms nóg die verdiskonteringskontrak sou aangegaan
het; wat vermoedelik behels dat beide nietig is. Ek wil dit net duidelik stel
dat ek by die bereiking van my bevindings die noue
verband tussen die twee
ooreenkomste in gedagte gehou het.
Daar is egter 'n verdere oorweging op grond waar-van ek sou bevind dat nog
die ooreenkoms nog die verdiskonterings-kontrak nietig
is. In
Du Plooy v
Sasol Bedryf (Edms) Bpk
1988 (1) SA 438
(A) 455-7, het ek tot die slotsom
gekom dat 'n kontrak deelbaar kan wees uit een party se oogpunt maar ondeelbaar
uit dië van
die ander party. Dit is die geval indien 'n nietige beding
uitsluitlik tot voor-deel van een party strek en hy nie sou gekontrakteer
het
indien die kontrak nie die beding bevat het nie. In so 'n geval, het ek
gekonkludeer, is die kontrak nie nietig nie, maar vernietigbaar
ter keuse van
die betrokke party (vanselfsprekend slegs indien dit nog moontlik is om
/juridiese ...
26.
juridiese gestalte aan die oorblywende deel te gee). Hierdie
gevolgtrekking is nie in stryd met enigiets wat in die meerderhei()suitspraak
gesê is nie, en ek huldig nog steeds dieselfde sienswyse.
Duidelikheidshalwe dien egter iets meer oor die begrip skeibaarheid
gesê
te word.
Wanneer geleer word dat 'n nietige beding nie skeibaar is nie indien die
partye nie die kontrak sonder daardie beding sou aangegaan
het nie, word die
bedoeling van beide partye betrek. Indien nie een van die partye sou
gekontrakteer het nie, is daar geen probleme
nie. Immers, indien die oorblywende
deel van die kontrak in stand gehou sou word, sou nie gevolg aan hul
gemeenskap-like bedoeling
gegee word nie. Derhalwe is die beding nie skeibaar
nie en is die kontrak gevolglik nietig.
'n Heel ander situasie ontstaan egter
indien A wel die gestroopte kontrak sou aangegaan het, maar B nie indien hy teen
sy wil deur
A daaraan gebonde gehou sou
/kon ...
27.
kon word, en die nietige bedinge slegs ten gunste van B verly is. In so 'n
geval sou afdwinging van die ge-stroopte kontrak deur A
teen B se wil in stryd
met die partye se gemeenskaplike bedoeling wees. Die omge-keerde is egter nie
waar nie. Aangesien A wel die
gestroopte ooreenkoms sou aangegaan het, geskied
af-dwinging daarvan deur B immers nie strydig met A of B se aanvanklike
bedoeling
nie. Anders gestel, indien by kontraksluiting aan die partye gevra was
of B ge-regtig sou wees om die restant van die kontrak in
stand te hou, sou die
antwoord ongetwyfeld bevestigend gewees het.
Dit volg dat in die gepostuleerde geval die kontrak nog deelbaar nòg
ondeelbaar, maar wel relatief ondeelbaar, is. In ooreenstemming
met die partye
se bedoeling het B dus 'n keuse om die restant al of nie in stand te hou.
Gevolglik is daar nie sprake dat 'n "ander"
kontrak vir die partye gemaak word
nie.
/Na ...
28.
Na my mening is daar ook geen rede om in die verband onder
bespreking 'n onderskeid tussen illegale en andersoortige nietige bepalings
te
trek nie. Dit mag wees dat skeibaarheid nie altyd ter sprake kom wan-neer 'n
bepaling weens, sê, vaagheid nietig is nie,
maar daar is sekerlik gevalle
waarin tot die gevolgtrekking gekom mag word dat 'n kontrak wat so 'n bepaling
bevat nietig is omdat
nie een van die partye die gestroopte kontrak sou
aangegaan het nie. Die vraag of 'n vae bepaling skeibaar is, kan dus wel deeglik
deurslaggewend wees. Vgl
Voqel, N O v Volkersz
1977 (1) SA 537
(T)
548-551; en
Sandmann v Schaefer
1969 (4) SA 524
(SWA) 529 F. En wanneer
in verband met die kwessie of 'n nietige be-paling skeibaar is op die bedoeling
van die partye ge-let moet
word, val dit nie in te sien waarom die aard van die
nietigheid van die bepaling 'n rol sous peel nie.
Dit word aangevoer dat indien 'n kontrak nietig is, een van die partye nie
deur 'n latere handeling
/geldigheid ...
29
geldigheid daaraan kan verleen nie. Dit is korrek, maar my
standpunt is nou juis dat in die gepostuleerde geval die kontrak nie nietig
is
nie, maar wel vernie-tigbaar ter keuse van B.
In casu
strek al die bedinge wat ek bevind of veronderstel het nietig
te wees, uitsluitlik ten gunste van die appellant terwyl die oorblywende
gedeelte van die ooreenkoms sinvol is. Ek het dan ook weinig twyfel dat indien
die moontlikheid van die nietigheid van daardie bedinge
by kontraksluiting
geopper was, beide partye spontaan sou gesê het dat die appellant nogtans
geregtig sou wees om die restant
van die ooreen-koms (in samehang met die
verdiskonteringskontrak) in stand te hou, te meer omdat die restant ook slegs
ten gunste
van die appellant verly is. Afdwinging van die restant deur die
appellant is derhalwe nie strydig met die waarskynlike bedoeling
van die partye
nie. Op die keper beskou, verswaar instandhouding van die restant
/(en ...
30. (en die verdiskonteringskontrak) nie die respondent se
posisie nie; m a w, hy word nie gebonde gehou aan enig-iets wat hy nie
gewil het
nie. In die veronderstelling dat die appellant nie die ooreenkoms en die
verdiskonter-ingskontrak sou gesluit het nie indien
hy, nieteenstaande die
nietigheid van voornoemde bedinge, onvoorwaardelik aan die kontrak en die
restant van die ooreenkoms gebonde
sou wees, is die posisie dus dat die twee
ooreenkomste nie nietig is nie. Die appellant kon egter die oor-eenkomste (wat
klaarblyklik
onlosmaaklik met mekaar verbind is) vernietig het, maar het dit nie
gedoen nie. Hy steun immers juis op die ooreenkomste vir die
regs-hulp wat hy
aanvra.
In die verbygaan kan ek meld dat my slotsom my regsgevoel bevredig.
Dit is naamlik vir my moeilik om in te sien waarom "simple justice
between man
and man" sou vereis dat 'n party aan wie geen voordeel hoegenaamd uit nietige
bedinge sou toegeval het indien hulle wel
/geldig ...
31.
geldig was nie, hom kan beroep op die nietigheid van die kontrak as geheel
bloot omdat die ander party dit nie sou aangegaan het indien
dit nie sodanige
bedinge bevat het nie.
In aanvullende betoogshoofde wat na die verhoor van
die appêl ingedien is, het die respondent se advokaat egter op 'n aantal
gronde betoog dat bogenoemde benadering (wat ek, in navolging van hom, die
Sasol-beginsel sal noem) nie in
casu
toegepas moet word nie. In eerste
instansie is aan die hand gedoen dat by die formulering van hierdie beginsel 'n
belangrike aspek
uit die oog ver-loor is. In
Sasol
het ek naamlik ook
gekonkludeer dat die party ten gunste van wie die nietige bedinge ge-stipuleer
is, aangesê kan word om 'n
keuse uit te oefen of hy die ooreenkoms al of
nie in stand wil hou. Dit, so word aangevoer, is onhoudbaar omdat afstanddoening
'n
tweesydige regshandeling is en bogenoemde party (hierna die eerste party
genoem) dus nie sonder die toestemming
/van ...
32.
van die ander 'n keuse kan maak en aldus afstand van 'n reg
kan doen nie. Dit is vir my hoegenaamd nie duidelik nie wat die aard van
hierdie
aangevoerde afstanddoening is. Weliswaar kan gesê word dat wanneer 'n
party 'n keuse tussen twee regsmiddels het en
kies om een uit te oefen, hy
afstand doen van die ander regsmiddel. Dit is egter nog nooit aan die hand
gedoen dat hy nie sonder
die toestemming van die ander party so 'n
"afstanddoening" kan bewerkstellig nie. So bv kan 'n onskuldige party wat 'n
ooreenkoms
kan vernietig op grond van die ander party se wanvoorstelling sy
keuse om dit al of nie in stand te hou, uitoefen sonder die medewerking
van die
skuldige party. Al wat sy keuse meebring, is dat hy nie daarna sonder die
toestemming van die ander party van rigting kan
verander nie.
Tweedens word betoog dat in 'n geval soos die onderhawige dit onrealisties is
om te verwag dat die eerste party voor 'n keuse gestel
moet word omdat die
/partye ...
33.
partye gewoonweg nie sal weet - alvorens 'n hof uitspraak
gee-of bepaalde bedinge op grond van oorwegings van open-
bare beleid wel nietig is nie. Die kennisgewing sal
uiteraard egter gegee word slegs indien die tweede party
hom op die standpunt stel dat bedinge wat ten gunste van
die eerste party verly is, nietig is, en laasgenoemde sal
dan op grond van
sodanige advies as wat hy kan verkry, 'n
keuse moet uitoefen. Word hy nie voor 'n keuse gestel
nie, en spreek hy
die tweede party op die ooreenkoms aan,
kies hy inderdaad om dit in stand te
hou; hy gedra hom
dan immers op 'n wyse wat onverenigbaar is met 'n
bedoeling
om die ooreenkoms te vernietig. In so 'n geval sou hy na
my
mening nie later kan omdraai op grond daarvan dat hy nie
geweet het dat
bedoelde bedinge nietig was nie, net so
min as wat die onskuldige party wat
die skuldige binne-
geregtelik op 'n kontrak aanspreek later sou kon
aanvoer
dat hoewel hy bewus van 'n materiële wanvoorstelling was,
hy
nie geweet het nie dat hy regtens bevoeg was om die
/kontrak ...
34. kontrak te vernietig.
Omdat die respondent se advokaat ons na die Duitse reg
verwys het
, is dit interessant om te meld dat die
oplossing wat ek in
Sasol
aan die hand gedoen het, nl dat die tweede
party die eerste voor 'n keuse kan stel, ook deur Duitse skrywers verkondig
word. Flume,
Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts
, 2de band,p588,
sê naamlik dat die eerste party 'n "Wahlrecht" (keuse) het of hy die
ooreenkoms in stand wil hou of hom op
die nietigheid daarvan wil beroep. Hierdie
reg tref nie die tweede party nadelig nie want hy kan die eerste party
aansê om
'n keuse te maak. Indien hy dan nie kies om die ooreen-koms in
stand te hou nie, word dit geag dat hy hom op die nietigheid daarvan
beroep.
Sien ook Soergel-Siebert,
Burgerliches Gesetzbuch
, (1967), band 1, p
622.
Derdens word aangevoer dat die Sasol-beginsel nie toepassing kan vind indien
'n nietige beding nie objek-tief skeibaar is nie. Ek
het egter reeds
gesê
/dat ...
35.
dat die bedinge wat ek bevind of veronderstel het nietig te
wees, wel grammatikaal en begriplik van die oorbly-wende gedeelte van
die
sessie-ooreenkoms geskei kan word. Die vernaamste beswaar van die respondent se
advokaat, as ek dit reg begryp, is dat die partye
beoog het dat vorderingsregte
op die appellant sou oorgaan al sou niks aan laasgenoemde verskuldig wees nie.
Word die ooreenkoms
nou so "gewysig" dat vorderingsregte oor-gaan slegs as iets
verskuldig is, word, aldus die betoog, 'n "nuwe" ooreenkoms vir die partye
gemaak. Al wat in hierdie verband gesê hoef te word, is dat die betoog
berus op die verkeerde veronderstelling dat die beding
waarvolgens
vorderingsregte oorgaan al is niks verskuldig nie, nietig is omdat die
ooreenkoms juis op versekering van 'n skuld gerig
is. Soos hierbo aangetoon, is
die beding in sigself nie aanvegbaar nie en is die nietige bepaling wat daarmee
verband hou - nl die
stipulasie dat die ooreenkoms nie eensydiglik deur die
respondent
/beëindig ...
36.
beëindig kan word nie - wel deeglik objektief
skeibaar.
Vierdens word betoog dat die Sasol-beginsel toepassing kan vind slegs indien
die eerste party nie trag om op die nietige bedinge te
steun nie, en dat in
casu
die appellant hom op die geldigheid van die hele sessie-ooreenkoms
beroep het. In hierdie verband is gesteun op die regsposisie in
Duitsland.
Art 139 van die BGB bepaal dat indien 'n gedeelte van 'n ooreenkoms nietig
is, die hele ooreenkoms ook nietig is indien nie aangeneem
kan word dat dit ook
sonder die nietige deel gesluit sou gewees het nie. (Die ooreenstemmende
Switserse bepaling lui omgekeerd dat
die kontrak geldig is indien nie aangeneem
kan word dat dit sonder die nietige deel nie gesluit sou gewees het nie: Von
Tuhr,
Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts
, derde
uitg, band.l, p 227.) 'n Probleem wat opgeduik het, is dat indien 'n nietige
beding slegs ten gunste van die eerste party
verly is, en nie bevind kan
/word ...
37.
word dat hy die ooreenkoms sou
aangegaan het indien dit nie daardie beding bevat het nie, art 139, op sigself
staande, sou kon meebring
dat die hele ooreenkoms nie-tig is. Die Reichsgericht
het die probleem oorbrug deur te bevind dat indien die tweede party hom in
so 'n
geval op algehele nietigheid beroep, die eerste party die beroep met "die
Einrede der Arglist" (analoog aan die
exceptio doli
) kon ontsenu. ('n
Voormalige houding van die Reichsgericht dat dit net kon gebeur indien slegs die
eerste party reeds presteer het
-RG 91, 359 - is later deur die
Bundesgerichtshof ver-werp: NJW 1967, 245. Sien ook Ennecerus-Nipperdey,
Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts
, 15de druk, p 1220, n 52;
Soergel-Siebert, op
cit
, p 622.)
In die verbygaan kan daarop gewys word dat in die Switserse reg selfs verder
gegaan word. In-dien 'n ooreenkoms waarvolgens geld uitgeleen
word vir 'n
hoër rentekoers as die voorgeskrewe een voorsiening maak,
/kan ...
38.
kan die eerste party - in wie se guns die hoë rentekoers
beding is - nieteenstaande die ongeldigheid van die be-ding rente teen
die
toelaatbare koers vorder: Von Tuhr, op
cit
, pp 227-8.
Die appellant se advokaat voer aan dat daar van arglis nie sprake kan wees
nie indien die eerste party trag om die hele ooreenkoms,
dus ook die nietige
gedeelte, af te dwing en die tweede party hom dan op die nietigheid van die
geheel beroep. Die Duitse howe het
natuurlik te staan gekom voor die probleem
dat na woord-lui art 139 van die BGB meebring dat indien 'n ooreen-koms nietige
bedinge
bevat en nie bevind kan word dat
beide
partye dit nie sou gesluit
het indien dit nie daar-die bedinge bevat het nie, die hele ooreenkoms nietig is
selfs al het die bedinge
net ten gunste van die eerste party gestrek. Die
oplossing was om 'n beroep op alge-hele nietigheid deur die tweede party met die
exceptio doli
af te weer. Flume, op
cit
, pp 587-8, kritiseer
/egter ...
39.
egter hierdie oplossing. Vir hom gaan dit nie oor kwaaie trou
nie maar oor 'n beperkende uitleg van art 139. Want, redeneer hy, dit
gaan nie
oor 'n natuurwetenskaplike op-vatting van nietigheid nie, maar oor die vraag op
welke wyse 'n kontraktueel getroffe reëling
van regsweë erken behoort
te word. En in die gepostuleerde voorbeeld word, in geval die ooreenkoms
gedeeltelik afdwingbaar geag
word, die tweede party niks opgedring wat hy nie
werklik gewil het nie.
In ons reg word die al of nie afdwingbaarheid van 'n ooreenkoms wat nietige
bedinge vervat natuurlik nie statutêr gereguleer
nie, en is dit onnodig om
'n beroep op arglis of 'n dergelike begrip te doen. Die rede vir die keuse wat
aan die eerste party gegee
word, is een-voudig dat die tweede party geensins
benadeel word in-dien die geldige deel van die ooreenkoms in stand gehou word
nie.
Al wat dan teen hom afgedwing word, is daar-die deel waarmee hy genoeë
sou geneem het selfs indien
/die ...
40.
die ooreenkoms nie die nietige bedinge sou bevat het
nie.
Ek twyfel in elk geval of volgens die Duitse reg die tweede party hom op
die nietigheid van die gehele oor-eenkoms kan beroep indien
die eerste party
trag om ook die nietige bedinge af te dwing. Sover my kennis strek, is so 'n
reël nog nooit in die regspraak
of literatuur ver-kondig nie. Die tweede
party kan tog sy belange afdoende beskerm deur hom teen afdwinging van die
nietige bedinge
te verset. Gebruik hy egter die eerste party se stand-punt dat
die hele ooreenkoms geldig is om hom op nietigheid van die geheel
te beroep,
handel hy eweseer "arglistig" as wanneer die eerste party toevallig sy vordering
slegs op die geldige deel berus en hy
dan so 'n beroep doen.
In casu
het die appellant in elk geval nie die regshulp wat hy aanvra op die nietige
bedinge gefundeer nie. Hy het weliswaar aansoek gedoen
om 'n bevel wat sou
verklaar dat "the cession ... is of full force and effect", maar dit was toe te
skryf aan die feit dat die respondent
voorheen om verskeie redes die houding
ingeneem het dat die ooreenkomsvan meet af nietig was of alternatiewelik nie
meer geldend
was nie. Die meer konkrete regshulp waarop in paragrawe 1.2, 1.3,
1.4 en 2 van die kennisgewing van mosie aanspraak gemaak is, was
dan ook
geensins op enige van die
/nietige ...
41.
nietige bedinge gegrond nie.
Vyfdens is betoog dat die
Sasol-beginsel in gevalle soos die onderhawige tot misbruik aanleiding kan gee
aangesien 'n party doelbewus
te wye verpligtinge vir die ander party in 'n
ooreenkoms kan skep met die hoop dat laasgenoemde nie bewus sal word nie van die
nietig-heid
van sodanige bedinge. Ek hoef my nie uit te laat oor die vraag of in
so 'n geval die reg sal duld dat eers-genoemde party die ooreenkoms
gedeeltelik
kan afdwing nie, want dit is nooit aangevoer dat die appellant in die aangeduide
sin
mala fide
opgetree het nie.
Ten slotte is 'n beroep gedoen op Engelse ge-wysdes waarin, so is aangevoer,
die beginselbesware teen die handhawing van 'n ooreenkoms
wat nietige bedinge
be-vat, uiteengesit word. Ook is aangevoer dat die nietige gedeeltes nie geskei
kan word nie as dit juis teen
die openbare beleid is om sulks te doen.
In bogenoemde gewysdes het dit gegaan om
/bedinge ...
42.
bedinge ter beperking van 'n party se bedryfsvryheid wat te wyd geformuleer
was. Een oorweging wat geopper is, is dat die reg nle
kan duld dat so 'n beding
wetens te wyd geformuleer word en die party ten gunste van wie dit strek die hof
dan kan vra om dit op
'n enger grondslag af te dwing nie. Hierdie oorweging het
ek hierbo aan-geraak. Ons reg verskil in elk geval van die Engelse reg
waarin
dié sport beding onder bespreking
prima facie
nietig is. Hier te
lande is dit geldig, maar kan oor-wegings van openbare beleid in die weg staan
van volle afdwinging daarvan. Dit
kan meebring dat, anders as in die Engelse
reg, so 'n beding wat nie in skeibare ge-deeltes gesplits kan word nie, wel tot
'n mate
afdwingbaar is:
Magna Alloys and Research (SA) (Pty) Ltd v Ellis
[1984] ZASCA 116
;
1984 (4) SA 874
(A).
Ek meen dus nie dat daar enige rede bestaan waarom die Sasol-rbeginsel in die
onderhawige geval nie toepassing kan vind nie.
/By ...
41.
By die verhoor van die appèl het die
respon-dent se advokaat ook op 'n verdere grond betoog dat die sessie-ooreenkoms
nietig
is, nl omdat vanweë die ver-trouensverhouding wat tussen 'n
geneesheer en sy pasiënte bestaan die respondent nie regtens
by magte was
om sy vorderings teen sy pasiënte aan enigiemand te sedeer nie. Vreemd
genoeg is nie aangevoer dat die verdis-konteringsooreenkoms,
wat juis beoog het
dat die respon-dent teen vergoeding sodanige vorderingsregte aan die appellant
sou oordra, om dieselfde rede ook
nietig was nie.
Dit is natuurlik erkende reg dat hoewel vor-deringsregte in die reël
vryelik oordraagbaar is, dit nie die geval is nie indien
'n sessie van so 'n reg
'n wesentlik ander verpligting vir die skuldenaar sal mee-bring, of, anders
gestel, indien die skuldverhouding
na aard 'n
delectus personae
behels.
Derhalwe kan sessie nie son-der die toestemming van die skuldenaar geskied
indien die identiteit van die skuldeiser vir hom
van belang is
/nie ...
44.
nie. So bv kom dit vir 'n werknemer wel daarop aan of hy sy
dienste moet lewer aan A, sy werkgewer, of aan B, 'n persoon aan wie A
sy
vorderingsreg ten opsigte van die dienste wil oordra. Sien o a
Friedlander v
De Aar Municipality
1944 AD 79
, 93;
Cullinan v Pistorius
1903 ORC 33
,
38;
Eastern Rand Exploration Co Ltd v Nel and Others
1903 TS 42
, 53; De
Wet en Yeats,
Kontraktereq en Handelsreg
, 4de uitg, 227.
Dit is egter duidelik, meen ek, dat hierdie uitsondering op die algemene reel
nie in die onderhawige geval toepassing kan vind nie.
Vir 'n pasiënt kan
dit geen verskil maak of hy die rekening vir sy geneesheer se dienste aan hom of
iemand anders moet betaal
nie. Wat sy prestasie betref, bly sy verpligting dus
dieselfde of hy nou ook al betaling moet maak aan die geneesheer of iemand aan
wie die geneesheer sy vorderingsreg op be-taling gesedeer het. Daar kan
gevolglik geen sprake wees dat 'n sessie 'n wesentlik ander
verpligting op
hom
/plaas ...
45.
plaas nie.
Partye kan natuurlik stilswyend ooreenkom dat die skuldeiser se vorderingsreg
nie gesedeer mag word nie, en dit is seker moontlik
dat 'n geneesheer en sy
pasiënt aldus kan kontrakteer. Dierespondentse advokaat het egter verder
gegaan en geargumenteer dat,
behoudens blyke van 'n ander bedoeling, aanvaar
moet word dat in alle gevalle waarin 'n geneesheer en sy pasiënt afspreek
dat
professionele dienste teen vergoeding verrig word, dit 'n inbegrepe bepaling
van die ooreenkoms is dat die geneesheer nie sy vorderingsreg
mag sedeer nie.
Die rede hiervoor, so het die betoog gelui, is dat die pasiënt 'n belang
daarby het dat die geneesheer nie vertroulike
in-ligting oor sy fisiese of
geestestoestand aan ander sal oordra nie, en dat vanweë die
vertrouensverhouding die geneesheer
dit regtens nie mag doen nie.
In hierdie verband is 'n beroep gedoen op die uitspraak van Stegmann R in
G.S. Georqe
/
Consultants
...
46.
Consultants and Investments (Pty) Ltd and
Others v Data
-
sys (Pty) Ltd
1988 (3) SA 726
(M). In daardie saak het
die vraag ontstaan of 'n bankier by magte was om sy vorderingsregte teen
kliënte aan wie oortrekkingsfasi-liteite
toegestaan was, aan 'n derde te
sedeer. Die hof het bevind dat wanneer 'n kliënt 'n rekening by h bankier
open, dit 'n inbegrepe
beding van die ooreenkoms is dat die bankier nie enige
inligting aangaande die aard of selfs die bestaan van 'n vordering van die
bank-ier teen sy kliënt in verband met 'n oortrokke rekening aan ander mag
openbaar nie. Omdat dit die geval is, mag die bankier
nie sy vordering sedeer
nie, want dan word die bestaan en aard daarvan juis geopenbaar.
Ek het bedenkinge oor die juistheid van hier-die beslissing want ek vind dit
moeilik om in te sien hoe die feit dat die kliënt
vertroulike inligting aan
die bankier meegedeel het - 'n aspek waarop die hof besonder
/klem ...
47.
klem gelê het - noodwendig lei tot die gevolgtrekking dat die
partye beoog het dat die bestaan en aard van 'n vor-deringsreg
van die bankier
nie by wyse van sessie aan 'n ander meegedeel mag word nie. So 'n sessie kan
immers geskied sonder openbaarmaking
van vertroulike inligting. Hoe dit ook al
sy, om redes wat volg,vind ek dit onnodig om 'n definitiewe mening uit te spreek
oor die
al of nie juistheid van die beslissing. Waarmee ek egter nie kan
saamstem nie, is die volgende veralgemenende
dictum
van Stegmann R (op
736):
"In my judgment, whenever parties conclude a contract in terms of which
either owes the other a duty to guard the secrecy of confidential
information,
the character of the contract, and in particular the performance of the
obligation to maintain confidentiality, is
ipso facto
so personal in
nature that the element described as
delectus personae
is present."
Indien partye sodanige kontrak aangaan, sal die party op wie 'n
vertrouensplig rus dit klaarblyklik verbreek indien hy die betrokke
inligting
aan 'n derde
/openbaar ...
48.
openbaar.
Non constat
,
egter, dat hy hierdie plig sal skend indien hy sy vorderingsreg teen die ander
party sedeer, want dit is goed denkbaar dat so 'n
sessie kan geskied sonder
mededeling van enige vertroulike inligting aan die sessionaris.
Om te illustreer met verwysing na die genees-heer-pasient verhouding: Ek kan
my nie voorstel dat 'n pasiënt wat teen griep behandel
is, beswaar kan
hê teen die mededeling van hierdie feit aan 'n sessionaris nie. En selfs
in geval van operatiewe ingrepe -
soos bv die verwydering van 'n blindederm -
sal verreweg die meeste pasiënte nie van gedagte wees dat die geneesheer 'n
plig
sal skend indien hy feite aangaande die behandeling aan 'n sessionaris
verstrek nie.
Maar selfs wanneer mededelings van 'n pasiënt aan sy geneesheer, of die
aard van die daaropvolgende behandeling, vertroulik geag
moet word, is die
enigste konsekwensie dat die geneesheer nie die tersaaklike
/inligting ...
49.
inligting aan 'n sessionaris
mag oordra nie. Hieruit volg hoegenaamd nie dat die geneesheer nie sy
vorderings-reg mag sedeef nie met
blote mededeling van die omvang daarvan en die
identiteit van die skuldenaar. Betaal die pasient dan die sessionaris, is die
vorderingsreg
uitgewis sonder dat enige vertroulike inligting die sessionaris
bereik het. Weerhouding van sodanige in-ligting mag dit vir die sessionaris
moeilik maak om sy vorderingsreg af te dwing, maar raak nie die geldigheid van
die sessie nie. (Ek spreek geen mening uit nie oor
die vraag of indien die
sessionaris die halsstarrige pasient binnegeregtelik aanspreek, die geneesheer
nie die nodige inligting om
sy eis suksesvol af te dwing tot beskikking van die
sessionaris mag stel nie. Dit dien egter daarop gelet te word dat indien 'n
sessie
nie ge-skied het nie, die geneesheer self sodanige inligting in sy
pleitstukke sal openbaar.)
In die onderhawige geval het die respondent
/nie ...
50.
nie beweer dat hy met enige van sy pasiënte 'n
ooreenkoms aangegaan het waarin uitdruklik of stilswyend beding is dat sekere
feite nie aan enigiemand anders - insluitende 'n sessionaris - meegedeel mag
word nie. Hy het hom in-teendeel op die standpunt gestel
dat bloot vanwee die
geneesheer-pasient verhouding hy nie by magte was om sy vorderingsregte te
sedeer nie. Soos blyk uit die voor-gaande,
kan ek daarmee nie akkoord gaan nie.
'n Gevolg van die sessie-ooreenkoms was dat sodanige regte op die appellant
oorgegaan het al
het hy nie geweet wie die skuldenaars of wat die omvang van
hulle verskuldigheid was nie. Het 'n pasiënt egter op een of ander
manier
van die sessie bewus geword - bv as gevolg van 'n omsendbrief wat aan die
respondent se pasiënte gestuur is - en het
hy aan die appellant betaal, sou
hy van sy verpligting bevry gewees het. Dit toon aan dat geen inligting
hoe-genaamd deur die respondent
geopenbaar hoef te gewees het om 'n oordrag van
die vorderingsregte tot gevolg
/te ...
51.
te gehad het nie.
In die lig van bostaande mag para 3.5 van die sessie-ooreenkoms gedeeltelik
onafdwingbaar wees. Dit bepaal naamlik dat die appellant
geregtig is "to inspect
all or any of ... [die respondent se] ... records relating to any of the claims
hereby ceded and to take
such extracts as the creditors may deem fit from such
records". In gevalle waarin vertroulike inligting geopenbaar sal word indien
gevolg aan hierdie stipulasie gegee word, behoort die respondent natuurlik nie
die stukke waaruit dit blyk aan die appellant beskikbaar
te stel nie. Die
enigste gevolg is egter dat die betrokke bepaling nie in alle gevalle afgedwing
kan word nie.
Die respondent se advokaat het ook betoog dat hy nie belet kan word om
betaling van mediese skemas te ontvang nie, en wel omdat hy
nie vorderingsregte
teen sodanige skemas verkry het nie ten opsigte van die be-handeling van
pasiënte wat lede van die skemas
was.
/Aangesien ...
52.
Aangesien, soos hieronder blyk, ek van mening is dat die
aangevraagde interim interdik in sy geheel nie toe-gestaan kan word nie,
is dit
onnodig om hierdie betoog te behandel.
Ten slotte vermeld ek kortlikswaaromek saam-stem dat die appèl afgewys
moet word. Die tweede grond waarop die hof a
quo
ten gunste van die
respondent beslis het, was dat gerieflikheidsoorwegings teen die toestaan van
die aangevraagde interim interdik
gespreek het. Daarmee gaan ek akkoord. Indien
die interdik toegestaan was, sou dit tot gevolg gehad het dat die respondent tot
die
verhoor van die hoofgeding geen inkomste uit sy prak-tyk sou kon verkry nie.
Indien dan in sy guns beslis sou word, sou dit beteken
dat hy vir 'n lang
tydperk ver-keerdelik sy aanspraak op die vrugte van sy arbeid -waarmee 'n
geneesheer hom en sy gesin onderhou
- ontneem was, en dit ongeag die mate
waartoe die waarde van die vorderings sy skuld aan die appellant oorskryhet.
Indien
/die ...
53.
die interdik nie toegestaan is nie, sou die appellant -indien
die respondent se verdere verwere ongegrond is -weliswaar die reg ontneem
gewees
het om te verhoed dat pasiente ten opsigte van gesedeerde vorderingsregte
be-taling aan die respondent maak, maar dit sou
nie 'n on-herroeplike nadeel
inhou nie. Die sessie-ooreenkoms het naamlik werking solank die respondent 'n
bedrag aan die appellant
verskuldig is en indien in die hoofgeding ten gunste
van die appellant bevind word, kan hy 'n bevel verkry wat die respondent verbied
om enige skulde wat dan mag bestaan, of in die toekoms mag bestaan, te in. Soos
dielewervan Prometheus, groei die gesedeerde vor-deringsregte
dus steeds aan;
dié wat uitgewis is, word deur nuwes vervang. Tensy die respondent sou
sterf, insolvent sou word of sou ophou
praktiseer, kon die appellant gevolglik
nie benadeel word indien h interim interdik nie toegestaan sou word nie. En die
moontlik-heid
van benadeling wat die gepostuleerde gevalle inhou,
/weeg ...
54.
weeg myns insiens nie op nie teen die daadwerklike en omvangryke nadeel wat
die respondent kon ly indien die bevel wel toegestaan
was.
Ek stem dus saam met die bevele uiteengesit in die uitspraak van my
kollega.
H.J.O. VAN HEERDEN AR RABIE WND HR
STEM SAAM