About SAFLII
Databases
Search
Terms of Use
RSS Feeds
South Africa: Supreme Court of Appeal
SAFLII
>>
Databases
>>
South Africa: Supreme Court of Appeal
>>
1989
>>
[1989] ZASCA 64
|
|
S v Faasen (525/88) [1989] ZASCA 64; [1990] 3 All SA 774 (A) (26 May 1989)
SAFLII
Note:
Certain
personal/private details of parties or witnesses have been
redacted from this document in compliance with the law
and
SAFLII
Policy
525/88
/mb
IN
DIE HOOGGEREGSHOF VAN SUID-AFRIKA
(APP
è
LAFDELING
)
In die saak tussen:
LEON FAASEN
.
. APPELLANT
en
DIE STAAT
RESPONDENT
CORAM:
JOUBERT, NESTADT et
KUMLEBEN ARR
VERHOORDATUM
: 18 MEI 1989
LEWERINGSDATUM
: 26 MEI
1989
UITSPRAAK
KUMLEBEN AR/...
1.
KUMLEBEN AR
:
Die appellant het in die
Oranje-Vrystaatse Provinsiale Afdeling op drie aanklagte
tereggestaan, naamlik, menseroof, poging tot moord
en verkragting. Hy
is alleenlik aan verkragting skuldig bevind waarvoor die doodvonnis
opgelê is. Met verlof van hierdie
hof kom hy in hoër
beroep teen dié skuldigbevinding en vonnis.
Die hof a
quo
(Klopper WnR
en twee assessore) het in sy uitspraak die getuienis van elke getuie
volledig uiteengesit. Ek ag dit onnodig om hierdie
taak te herhaal.
Kort gestel, het die volgende onbetwiste - of duidelik bewese - feite
tot die aanklag aanleiding gegee.
(Wanneer die
geskilpunte op app
è
l behandel word,
sal ek in
meer besonderhede na die betrokke
getuienis verwys.)
Die klaagster is mev B., destyds
'n vier-en-
2/...
2.
dertig jarige getroude vrou. Ten
tyde van die voorval het
sy in Bethlehem gewoon. Haar
eggenoot was die
onderbestuurder
van die
Bethlehem-tak van. Trust Bank.
Ongeveer 2.30 nm op 6 Januarie
1987 was klaagster en haar
niggie op pad poskantoor toe. Die
appellant het sy motor
naby hulle tot stilstand gebring.
Deur valse voorwendsels
het hy haar oorreed om in sy motor
te klim. Teen haar sin
het hy haar toe ontvoer. Hulle het
op die hoofpad vanaf
Bethlehem deur Senekal tot op 'n
plek naby Glen (omtrent 25
kilometers noord van Bloemfontein)
gery. Voor hy by Glen
stilgehou het, het hy haar gevra
om met hom geslagsomgang
te hê. Sy het ingestem. (Sy
het ingewillig, sê sy, omdat
sy bevrees was dat, indien sy sou
weier, hy haar sou leed
aandoen en ook omdat hy belowe het
dat hy haar daarna per
trein na Bethlehem sou
terugstuur.) Op 'n plek, wat
redelik ver van die hoofpad geleë
is, het sy haar gereed
gemaak om aan sy versoek te
voldoen. Hy het egter
gesukkel om die daad te verrig.
(Of penetrasie wel geskied
3/...
3.
het, is een van die vrae wat in
geskil is.) Dit is egter
duidelik dat hy haar aangerand en
ernstig beseer het as
gevolg waarvan
sy. bewusteloos geword het.
Tot
op dié
stadium het hy nog nie met haar
geslagtelik verkeer nie.
Sy het eers veertien dae later
haar bewussyn herwin.
Nadat hy haar in die veld
aangerand het, het hy na die
hoofpad teruggekeer. 'n
Verbyreisende motoris, Mnr Paul
Vosloo, het hom daar teëgekom.
Die getuie het die
appellant se optrede en
geestestoestand op daardie tydstip
beskryf. Hy was klaarblyklik
ontsteld oor wat plaasgevind
het. Hy het 'n valse verklaring
vir die klaagster se
toestand verstrek. Die twee van
hulle is terug na die
plek waar klaagster gelê
het. Daar is ooreengekom dat die
appellant by haar sou bly terwyl
die getuie die polisie en
'n ambulans ontbied. Die appellant
het egter ook na sy
motor teruggekeer en daarmee
weggejaag. Die getuie, en
later ook lede van die polisiemag,
het hom ágterna gesit.
Hy is uiteindelik in die middestad
van Bloemfontein voor
4/...
4.
die Cecil Hotel vasgekeer en in
hegtenis geneem. Die getuie Vosloo het die plek waar die klaagster
gelê het aan die polisie
uitgewys. 'n Ambulans is ontbied en sy
is na die Universitas Hospitaal in Bloemfontein geneem. Dieselfde
aand het die distriksgeneesheer,
dr Lampbrecht, die klaagster om 10
nm en die appellant om 11.50 nm ondersoek.
Die klaagster was erg beseer en
bewusteloos ten
tyde van die ondersoek. Haar klere
was geskeur en vuil.
Haar linkerkaak was gebreek en
daar was bloeding by haar
neus en mond. Ontlasting het
plaasgevind as gevolg
waarvan fesies op haar liggaam en
klere aanwesig was.
Rondom haar oe en oogbanke, aan
haar onderbeen, regter-
heup, op haar hande en in die
omgewing van haar regter-
skouer en nek was kneusings
aanwesig. Laasgenoemde is
deur verwurging veroorsaak. Skoppe
of houe kon die ander
kneusings veroorsaak het.
Professor Van den Heever, h
5/...
5.
neurochirurg, het haar ook by
opname ondersoek en oor haar
toestand getuig. X-strale het
frakture van twee van haar
ribbes getoon. Een van die ribbene
het haar long-
deurdring wat bloeding daarop
veroorsaak het. Dit was in
sigself potensieel 'n
lewensbedreiging. Hy het bloeding
onder die kopvel bespeur wat
traumatiese breinbesering
aangetoon het. Die verwurging het
die suurstoftoevoer tot
die brein tydelik afgesny of
beperk. Een van hierdie
faktore, of albei, verduidelik hy,
het 'n erge mate van
verlamming tot gevolg gehad. Sy
kon feitlik geen beweging
van haar ledemate uitvoer nie. Na
sy haar bewussyn herwin
het, het haar geestesfunksies
(denkvermoë, geheue- en
konsentrasievermoë) redelik
normaal voorgekom. Haar
spraak het in so 'n mate verbeter
dat sy vanuit 'n rystoel
by die verhoor getuienis kon aflê.
Die genoemde
verlamming is egter van 'n
permanente aard en ehige
verbetering, volgens die
professor, sal slegs marginaal
wees. Synde 'n kwadrupleeg, sal sy
vir die res van haar
6/...
6.
lewe versorg
moet word. Soos reeds gemeld, na omtrent 14 dae het sy haar bewussyn
herwin en 'n maand later is sy na die Bethlehem
hospitaal oorgeplaas.
Op 19 Augustus
1987 is sy in 'n kliniek vir
chroniese pasiënte in Kroonstad opgeneem. Met aanvang van die
verhoor op 2 Februarie 1988 was
sy nog steeds daar gehuisves.
Die appellant het getuig. Ek
verwys, met kommentaar, na enkele aspekte van sy getuienis.
Die appellant, wat ongeveer 24
jaar oud was,
het as skolier by die Japie Smit
Hoërskool in Welkom
standerd 8 behaal. Hy was twee
maal getroud en geskei.
Ten tyde van die voorval het hy en
ene mev Berlice
Ferreira saamgewoon. 'n Dogter van
vier maande is uit
hierdie verhouding gebore. Op die
betrokke dag het hy
gedurende die etensuur sy werk by
die S A Vervoerdienste
te Bethlehem verlaat en per motor
dorp toe gery waar hy
7/...
7.
twaalf blikke bier gekoop het.
Daarna het hy na Loch
Athlone-dam, 'n ontspanningsoord
in die buitebuurte van
Bethlehem,
gegaan. Daar het hy 'n sekere dame
mev
Joubert, genader en met haar
gepraat. (Deur voor te gee
dat hy nie weet waar 'n sekere
besigheidsperseel in
Bethlehem gelee was nie, wou hy
haar uitlok om saam met
hom in die motor te ry. Sy het
geweier.) Hy het
teruggekeer na die middestad.
Daar, soos reeds genoem,
het hy vir die klaagster ontmoet
en haar oorreed om in sy
motor te klim. (Alles dui daarop
dat sy oogmerk seksuele
bevrediging was.) Volgens hom
egter het die klaagster
voorgestel, inderdaad daarop
aangedring, dat hy met haar
moes wegry omdat sy ongelukkig
getroud was. Hy was
teensinnig maar het tog
ingewillig. Gedurende die rit na
Glen het die klaagster, volgens
hom, meer as een
geleentheid gehad om van hom te
ontsnap indien hy haar
teen haar wil ontvoer het. Naby
Glen het hy op haar
versoek gestop omdat sy 'n nood
gehad het. Om dit. te
8/...
8.
verlig, het sy verkies om deur die
draad te klim en te
loop tot by 'n plek in die veld,
'n hele afstand van die
motor af. Hy het haar agtervolg.
Uit eerbied vir haar
het hy sy rug op haar gedraai. Toe
hy omkyk, het hy
opgemerk dat sy met haar bene
oopgesper op die grond lê.
Sy nooi hom toe uit om haar te
bevredig maar weens sy
drankinname kon hy niks uitrig
nie. Hieroor het sy 'n
vernederende opmerking gemaak wat
hom erg ontstel het. Hy
weet nie wat daarna gebeur het of
hoe sy haar beserings
opgedoen het nie. Later, toe hy
tot besinning kom, het hy
besef dat hy haar aangerand het.
Hy was verskrik
daaroor. Hy erken dat hy Vosloo
gestop het en hom om hulp
gevra het. Hy beweer egter dat toe
Vosloo die klaagster
gesien het, hy weggehardloop het.
Die appellant het
daarop besluit om self die polisie
te ontbied. (Hy kon
nie verduidelik waarom, indien dit
sy bedoeling was, hy by
die Hilton polisiestasie in
Bloemfontein verbygery het, of
waarom dit nodig was om hom tot
stilstand te dwing nie.)
9/...
9. In soverre hierdie getuienis
van die appellant met dié van die klaagster en Vosloo bots,
moet
eersgenoemde om voor die hand
liggende redes verwerp_word.
Dat die
klaagster, wat gelukkig getroud was, 'n vreemde
persoon
sou versoek om met haar weg te ry, is geheel en al
onaanneemlik.
Ewe onaanvaarbaar is die stelling dat sy,
tot
appellant se verbasing, sou voorstel dat hy gemeenskap
met
haar moes hê, of dat sy, alvorens sy hom aldus sou versoek het,
haarself daartoe sou voorberei deur wydsbeen. voor hom
in die veld te
gaan lê. Die appellant was onteenseglik - soos die verhoorhof
ook bevind het -'n leuenagtige getuie en die
geskilpunte op app
è
l
moet bygevolg op 'n aanvaarding van die Staat se saak besleg word.
Alvorens ek die betoë in
hierdie hof behandel,
is dit dienstig om kortliks na
enkele aspekte van die saak
te verwys-wat nie op appél
in geskil geplaas is nie.
10/...
10.
Nieteenstaande die getuienis van
die appellant
oor die hoeveelheid bier wat hy
sou gekoop en gedrink het,
en die uitwerking wat dit op hom
sou gehad, het die hof
bevind dat hy ten tyde van die
pleging van die misdaad
(wat ook al dit mag wees) volkome
toerekeningsvatbaar was
en dat drank nie enige
noemenswaardige rol by sy optrede
gespeel het nie. Die getuienis
regverdig hierdie
gevolgtrekking. Hoewel die besef
van wat hy aan die
klaagster gedoen het hom
klaarblyklik versteur en geskok
het, het hy nietemin daaraan
gedink om 'n verontskuldigende
verduideliking vir die klaagster
se beserings aan Vosloo
aan te bied. Hy het hom vertel
dat, volgens 'n berig wat
hy ontvang het, "sy vrou"
deur ander mense vermoor is. Op
pad terug na die klaagster het die
appellant, aldus
Vosloo, bo-oor die draadheining
gespring terwyl hy,
Vosloo, nog besig was om daaroor
te klim. Die getuie gee
h skrikwekkende beskrywing van die
jaagtog na
Bloemfontein. Op een stadium moes
Vosloo teen 'n spoed van
11/...
11.
180 kilometers per uur ry om by
die appellant verby te.
steek. Hy was hoogs beïndruk
met die wyse waarop die
appellant teen
'n hoë spoed sy motor hanteer
het. Na-
sy
mening kon 'n persoon wat deur
drank aangetas was, nie met
sulke behendigheid bestuur het
nie. Sy algemene indruk
was dat, hoewel die appellant
verskrik was en tot 'n mate
irrasioneel opgetree het toe hy
(Vosloo) op die toneel
verskyn het, die appellant nie
soos 'n besopene, of soos 'n
persoon wat merkbaar deur drank
aangetas was, opgetree het
nie. Hy het omstreeks 6.40 nm by
Glen op die appellant
afgekom. Soos reeds gemeld, het dr
Lampbrecht later die
aand om 10.50 nm die appellant
ondersoek. Tydens die
ondersoek, volgens dr Lampbrecht,
was die appellant
saamwerkend en behulpsaam en het
hy nugter voorgekom.
Volgens dr Fourie, na wie se
getuienis ek aanstons sal
verwys, sou sy drankinname nie sy
intellektuele
funksionering tydens die pleging
van die misdaad
noemenswaardig
beïnvloed het nie. Voor ons
op app
è
l
is
12/...
12. die getuienis en
gevolgtrekkings in hierdie paragraaf genoem nie enigsins aangeveg
nie.
Na sluiting van die appellant se
saak is die
Staat se saak heropen om die
getuienis van die gesegde dr
Fourie, 'n psigiater van die
Oranje Hospitaal,
Bloemfontein, voor te lê. Hy
is geroep om die appellant
se bewering van amnesie te
bespreek, asook die
moontlikheid dat hy, toe hy haar
aangerand het, in 'n
toestand van outomatisme kon
verkeer het. Die appellant is
aan die begin van 1987 ingevolge
artikels 77 en 78 van
die Strafproseswet vir observasie
na die Oranje Hospitaal
gestuur. Dr Fourie en dr Els, 'n
psigiater in privaat-
praktyk, het hom oor 'n tydperk
van drie maande aldaar
onder observasie gehad. Hulle het
al die nodige toetse
uitgevoer om sy geestesgesteldheid
te bepaal. Hulle
gesamentlike en eenparige
bevindings word soos volg in hul
verslag opgesom:
13/...
13.
"Die beskuldigde is nie
geestesongesteld of geestesgebrekkig nie.
Gedurende
die observasieperiode was sy spraak, denke,
emosies,
oriëntasie aandag en konsentrasie binne normale perke. Hy ontken
wane en hallusinasies en het deurgaans 'n helder
bewussyn getoon.
Klinies en volgens psigometriese evaluasie funksioneer hy op 'n
onder-gemiddelde intellektuele vlak.
Volgens hom kan hy, behalwe vir 'n
kort periode van beweerde amnesie, alles onthou wat die betrokke dag
gebeur het. Hierdie beweerde
amnesie van hom het egter nie 'n
geestesongesteldheid as basis nie.
Alhoewel hy d
ï
e
betrokke dag onder die invloed van
alkohol
was (bloedalkoholwaarde 0,07 gram per 100 ml)
was
hy soos reeds gemeld nie geestesongesteld nie -ook nie as gevolg van
die inname van alkohol nie.
Hy is liggaamlik gesond en al die
gemelde spesiale ondersoeke was binne normale perke.
4.
BEVINDINGS
4.1.
Hy
beskik tans oor die vermoë om
hofverrigtinge
dermate te begryp dat hy sy
verdediging na behore kan voer.
4.2.
Volgens
beskikbare gegewens was sy vermoë
ten tyde van die beweerde
misdryf om
(a) die ongeoorloofdheid van die
betrokke handeling te besef en
14/...
14.
(b) om ooreenkomstig so 'n besef
op te
tree, nie deur
geestesongesteldheid of geestesgebrek beïnvloed nie.
Hy is dus strafregtelik
toerekenbaar."
Dr Fourie het
die verhoor bygewoon en die getuienis aangehoor. Toe hy as getuie
geroep is, het hy al die bevindings in die gesamentlike
verslag
bevestig. Met verwysing na "beweerde amnesie", het hy daar
op gewys dat die intree en duur daarvan van
onderhoud tot onderhoud gewissel en nooit konstant gebly het nie. Op
grond hiervan het
hy die aanwesigheid van enige egte amnesie ernstig
bevraagteken. Oor outomatisme was sy slotsom gewees: "ek het
geen twyfel
in my gemoed dat outomatisme nie bestaan het ten tyde van
die beweerde misdryf nie." Daar moet ook genoem word dat hierdie
twee moontlike verwere alleenlik op 'n karige stelling van die
appellant gegrond is, naamlik, dat hy niks van die gebeure oor 'n
kritieke tydperk van die voorval kan onthou nie. Daar
15/...
15.
bestaan geen mediese of ander onafhanklike en betroubare getuienis
wat enigsins aandui dat hy onwillekeurig opgetree het of
moontlik
aan
amnesie
kon gely het nie.
(Vgl
S
v Trickett
1973(3) 526 (TPD) 536 'n en 537 D - E.)
Voor ons het
mnr Cilli
é
, wat saam met mnr
Williams namens die appellant opgetree het, aangevoer dat penetrasie,
synde een van die elemente van die misdryf
verkragting, nie bewys is
nie. Regtens beteken "penetrasie" in die omskrywing van
verkragting indringing van die manlike
orgaan in dié van 'n
vrou, hoe gering ook al sodanige penetrasie mag wees. Soos reeds
aangetoon, het die twee betrokkenes
geen direkte getuienis in dié
verband gelewer nie. Die klaagster het haar bewussyn verloor en weet
nie wat daarna met haar
gebeur het nie. Die appellant swyg hieroor.
Die Staat moes op indirekte of omstandigheidsgetuienis steun.
16/...
16.
Dr Lampbrecht het, onder meer,
klaagster se
geslagsdele die aand van die
voorval ondersoek. Daar was
'n effense swelling van die
buitenste skaamdele (labia
majora). Sagte fesies was oor die
hele pireneum aanwesig.
Wat die interne geslagsdele
betref, was daar geen
duidelike aanwysings van beserings
of abnormaliteite wat
sou aandui dat penetrasie wel
plaasgevind het nie. Met sy
ondersoek van die vagina het die
geneesheer egter opgelet
dat 'n slymerige afskeiding, twee
los hare en 'n klein
hoeveelheid fesies daarin aanwesig
was. 'n Depper van die
afskeiding is geneem om vas te
stel of dit semen bevat.
Die smeer van die afskeiding en
die twee hare is vir
deskundige ontleding versend. Die
uitslag van die toets
vir die teenwoordigheid van semen
was negatief. In dié
verband het dr Lampbrecht gesê
dat, hoewel in die
meerderheid van gevalle van
verkragting semen gevind
word, die afwesigheid daarvan
tydens 'n mediese ondersoek
17/...
17. nie noodwendig daarop dui dat
ejakulasie of penetrasie nie plaasgevind het nie. Die twee hare is
deur majoor Oelofse van die
forensiese afdeling van die die SA
Polisie ontleed. Sy is 'n deskundige op die gebied van ontleding en
uitkenning van hare: 'n
"trigoloog", soos sy haarself
beskryf het. Sy het die twee hare met monsters van die pubiese en
hoófhare van beide
die appellant en die klaagster vergelyk.
Haar gevolgtrekking was dat een haar vanuit die vagina met die
pubiese haar van appellant
ooreenstem en die ander met die pubiese
haar van die klaagster. Die sistematiese en deeglike ondersoek wat
tot hierdie gevolgtrekking
gelei het, word deur maj Oelofse in haar
getuienis uiteengesit. Dit is onnodig om daarop in te gaan want haar
bevindings word -
na my mening heeltemal tereg - nie enigsins
bevraagteken nie. Dit word ook nie betwis dat fesies in die vagina
aanwesig was nie.
Die klaagster se getuienis oor wat
gebeur het
18/...
18.
terwyl sy nog by haar sinne was,
het ook op hierdie vraag
betrekking. Toe sy daar in die
veld gaan lê het, het die
beskuldigde haar broek uitgetrek
en bo-op haar kom-lê.
Soos sy dit gestel het: "Maar
hy het baie gesukkel om
gemeenskap te hê." Hy
was op hierdie stadium gekleed.
Blykbaar omdat hy nie 'n ereksie
kon bewerkstellig nie, het
hy haar rok van haar lyf
afgeskeur, met haar gespartel, sy
broek en onderbroek uitgetrek en
haar daarna aangerand en
verwurg totdat sy haar bewussyn
verloor het. Onder
kruisondervraging is aan haar
gestel dat sy in sekere
opsigte 'n aktiewe rol gespeel het
om hom in staat te stel
om met haar gemeenskap te hê.
Haar antwoord dat sy nie
meer so iets kan onthou nie, is
ietwat onoortuigend en
onwaarskynlik. Dit mag wees dat
uit beskroomdheid sy nie
haar deelname wou erken nie. Dit
is egter ewe moontlik
dat sy in die omstandighede nie
enige herinnering van
sodanige optrede het nie, of dat
wat aan haar voorgestel
is (en waaroor die appellant
getuig het) nooit plaasgevind
19/...
19. het nie. Hoe dit ook al sy,
kan aanvaar word dat die appellant nie geredelik 'n ereksie kon kry
nie.
Namens die appellant is daarop
gewys dat tydens sy ondersoek geen fesies aan die appellant se
geslagsdele, meer bepaald onder sy
voorhuid, gevind is nie. Dié
feit het tot die volgende vraag en antwoord
tydens
kruisondervraging van dr Lampbrecht aanleiding
gegee:
"Kom ek vra vir u so, dat
indien die beskuldigde se
privaatdeel
gepenetreer het en hy die sagte fesies in
die vaginale kanaal
sou ingestoot het, as ek dit so kan vertolk, sou mens verwag het dat
daar ten minste
'n geringe hoeveelheid van hierdie
fesies nog aan sy privaatdeel sou gekleef het? . . Ek dink met
redelikheid, dit klink vir my
aanvaarbaar, sekerlik sou daar nog van
die fesies ook aan hom gewees het."
Die feit dat slegs "'n klein
hoeveelheid" fesies in die
vagina gevind is, werp m.i. 'n
mate van twyfel op die
"redelikheid" en
aanvaarbaarheid van hierdie antwoord.
20/...
20.
Hoe dit ook al sy, mnr Cillié
moes toegee dat die moontlikheid dat die appellant homself voor die
ondersoek
kon gewas het nie
uitgeskakel kan word nie.
Die getuienis aangaande bewys van
penetrasie wat
tot dusver bespreek is, kan soos
volg saamgevat word.
Daar bestaan
indicia
wat
daarop dui dat gemeenskap, en in
besonder penetrasie, nie
plaasgevind het nie. Ek verwys
na die afwesigheid van semen in en
beserings van haar
geslagsdele, die toestand van dié
van die appellant ten
tyde van die mediese ondersoek en
na die getuienis van die
klaagster wat so pas bespreek is.
Maar sodanige faktore,
afsonderlik of gesamentlik, is
uiteraard nie
deurslaggewend nie. Daarteenoor
bestaan die onbetwisbare
en bewese feit dat die twee
pubiese hare van
onderskeidelik appellant en
klaagster en fesies in haar
vagina gevind is. Daar bestaan
drie moontlike
verduidelikings
daarvoor: dat die voorwerpe daar gekom
het
21/...
21. tydens, en as gevolg van, dr
Lampbrecht se ondersoek van klaagster se geslagsdele; deurdat die
appellant op een of ander stadium
sy vinger of vingers in haar
skaamdele geplaas het; of as gevolg van penetrasie met sy
geslagsdeel.
Dr Lampbrecht het aanvanklik
getuig voor die uitslag
van die haar toetse aan hom bekend
was. In die lig daar-
van is hy herroep. Sy onomwonde
mening was dat penetrasie..-
van een of ander aard moes
plaasgevind het. Die aanwesig-
heid van die hare tesame met die
fesies in die midskag van
die vagina het dit, volgens hom,
bo twyfel bewys.Hy het
ontken dat sy ondersoek daarvoor
verantwoordelik kon
gewees het. Heel aan die begin van
sy intervaginale
ondersoek het dr Lampbrecht 'n
spekulum in die opening van
die vagina geplaas nadat hy met
die wysvinger en duim van
sy linkerhand die klein skaamlippe
van mekaar af
oopgetrek het. Toe hy in die
spekulum gekyk het, was die
22/...
22.
hare sigbaar. Hy is wel deeglik
deur die verdediging ondervra om vas te stel of die hare nie miskien
deur sy toedoen in die vagina
ingebring kon gewees het nie. Dié
moontlikheid het hy met oortuiging uitgeskakel. Sy ter-saaklike
getuienis in diê
verband lui soos volg:
"Baie belangrik, kan u
absoluut die moontlikheid totaal uitsluit dat op die stadium toe u
met die ondersoek begin het, voordat
u die spekulum in die
vaginale
kanaal geplaas het, dat die pubiese haar van
die beskuldigde
moontlik net by die opening van die
vaginale
kanaal kon gewees het en dat met die inplaas
van die spekulum
dit moontlik hierdie pubiese haar
verder
kon ingedruk het voordat u dit waargeneem het? --
Sekerlik. Ek
dink nie dat, inteendeel ek het geen twyfel daaroor dat dit nie kon
gebeur het nie. Die rede daarvoor sal ek graag
aan die hof wil
verduidelik. Met die inplaas van die spekulum word
die
spekulum vir 'n regshandige persoon soos myself in
die
regterhand vasgehou. Met die linkerhand, met die wysvinger en die
duim word die klein skaamlippe dan vanmekaar af oopgetrek
en kan 'n
mens dan die voorhof voordat 'n mens by die vagina ingaan duidelik
sien en evalueer. Op hierdie stadium is alle hare
en normale genitale
weefsel dan uit die pad verwyder deur die twee vingers.
HOF
: U sê op die
stadium is? â Is die pubiese hare asook die skaamlippe uit die pad
verwyder en kan 'n
23/...
23.
mens dan die spekulum met gemak
versigtig inplaas. Sou die spekulum bloot ingeplaas word sonder om
hierdie prosedure te volg, afgesien
daarvan of die
pasient
nou bewusteloos was, vir 'n wakker persoon sal
dit dan
ongemaklik en seer wees omdat hare en
skaamlippe
ingevou word en dit is dan pynlik.
U sê sou spekulum ingeplaas
word sou die wat beseer word? â Die skaamlippe en die hare sal dan
getrek word en dit sal pynlik
vir die pasiënt wees.
MNR WILLIAMS
: U het nou vir
ons die prosedure beskryf hoe die spekulum ingeplaas word. Kan u
vandag absoluut oortuig en
absoluut seker wees dat op die stadium toe u die klein lippe
oopgesper het met u vingers dat daar nie
dalk 'n ios pubiese haar van
die
beskuldigde 6f by die klein skaamlippe óf moontlik
hier by die voorhof verskuil kon gewees het wat u dalk nie gesien het
en dan verder kon ingedruk het
met
die spekulum sodra die spekulum ingeplaas is deur
die lippe?
-- Ek is seker daarvan. Die rede daarvan dan is dan ook dat uit die
aard van hierdie spesifieke ondersoek het 'n mens
so versigtig as
moontlik probeer werk juis om nie hare en vreemde materiaal in te dra
nie en is ek oortuig daarvan dat
ek
versigtig genoeg gewerk het om nie so iets te laat
plaasvind
het nie.
Kan u vir ons 'n aanduiding net
gee van die grootte van 'n spekulum, hoe groot of breed die
sogenaamde eendebekgedeelte daarvan
is? â Spekulums kom in 'n
verskeidenheid groottes, maar in hierdie spesifieke
geval
het ons 'n mediumgrootte spekulum gebruik en dit
kan rofweg
aan die hof gewys word as omtrent twee en
'n
halwe vingers breed en omtrent die lengte van 'n man
24/...
24.
se
vingers.
Dan
is dit sekerlik nie moontlik dat u die hele
vagina
of die klein skaamlippe so met u vingers kan
oopsper
dat die spekulum met gemak kan ingaan nie, hy
moet
sekerlik êrens aan die kante van die kanaal raak
voordat
hy penetreer. â Sekerlik.
Was
dit nie dan moontlik dat hy moontlik 'n haar van
die
kant van die kanaal af verder kon ingedruk het
nie?
-- Ek is nie seker of ek die saak reg verstaan
nie. As ek dit
miskien net kan verduidelik. Die
lippe
en hare word, soos ek verduidelik het, met die
hand
verwyder en as ons dit kan probeer demonstreer
... (tussenbei)
HOF
:
Sal u tog net 'n bietjie harder praat asseblief.
En
as ons die lippe en hare verwyder het of oopgemaak het met die hand,
die vagina is natuurlik toe, maar 'n mens kan die voorhof
dan
duidelik sien
wat dan ook
van die toeheid van die vagina af dieper
strek.
Met die insit van die spekulum raak dit nie
aan
die groter of kleiner skaamlippe-nie, maar sodra
dit ingeplaas
word raak dit natuurlik aan die
voorkamer
en sper dit die vagina oop met die instoot
van
die spekulum. Daar is dus geen kontak met haar
of
haargedeeltes andersins nie en die enigste hare
wat
myns insiens daar gevind kan word dan is die wat
reeds
ingeplaas is op 'n ander manier as deur die
spekulum.
MNR
WILLIAMS
: So u sê
die spekulum begin eers raak
hier
by die voorkamer voordat dit by die vagina
ingedruk
word? â Wel by die aansluiting van die
voorkamer
en die vagina, in daardie gebied is die
25/...
25.
oorblyfsels
van die maagdevlies en van daar af raak
die
spekulum en sper dit dan die vagina oop sodat die
ondersoek
ordentlik gedoen kan word.
Is dit dan
geensins moontlik volgens u dat hierdie
pubiese
haar van die beskuldigde by daardie
spesifieke
plek kon gewees het tussen die voorkamer
en
die vagina en dan verder met die spekulum ingedruk.
is
nie? -- Ek is van mening dat ek dit sou gesien het
as dit wel
die geval was."
Sy
getuienis dui aan dat hy met die nodige mate
van
omsigtigheid en volgens die gebruiklike prosedure die
ondersoek
uitgevoer het. Na my mening is tereg bevind dat
die
aanwesigheid van die hare nie aan sy ondersoek toegeskryf kan word
nie.
Die ander
verontskuldigende moontlikheid, waarop
mnr Cillié
in sy betoog veral gekonsentreer het, is dat
die vinger
van die appellant moontlik daarvoor
verantwoordelik
was. Ek het reeds daarop gewys dat
outomatisme
of amnesie buite rekening gelaat moet word.
Dus moet
aanvaar word dat, indien die appellant sy vinger
26/...
26.
gebruik het, hy daarvan bewus moes
gewees het en dit daarna moes onthou het. Teen die tyd dat hy
getuienis afgelê het, moes
hy die belangrikheid van hierdie
aspek van die saak besef het. Nietemin het hy in die getuiebank
hieroor geswyg. Bygevolg bestaan
daar geen feitelike grondslag vir 'n
verduideliking dat die hare op sodanige wyse in haar vagina kon gekom
het nie. Daar bestaan
ook geen rede waarom hy sy vinger sou gebruik
het nie. Sy bedoeling was om met haar gemeenskap te hê. Hy het
haar gewelddadiglik
aangeval. Die gebruik van 'n vinger sonder om
enige inwendige beserings te veroorsaak is dus in 'n mate - ek stel
dit nie hoër
as dit nie onvereenselwigbaar met appellant se
optrede en die uitwendige beserings wat haar tydens die aanranding
toegedien is.
Hierdie "vinger-verduideliking" kom, myns
insiens, op blote spekulasie neer en soos in
S v Sauls and Others
1981(3) SA 172 (AD) 182 'n - 183 C daarop gewys is:
27/...
27.
"The State
is, however, not obliged to indulge in conjecture and find an answer
to every possible inference which ingenuity
may suggest any more than
the Court is called on to seek speculative explanations for conduct
which on the face of it is incriminating.
And when the accused
misleads the Court by lying, arguments based cm improbable inferences
are not calculated to impress a trial
Judge. A passage in a minority
judgment given by MALAN JA in
R v Mlambo
1957(4) SA 727 (A) at 738 is apposite.
I
may add that two paragraphs in this passage
were cited with approval by RUMPFF JA in S
v
Rama
1966(2) SA 395 (A) at 401:
'In my opinion, there is no
obligation upon the Crown to close every avenue of escape which may
be said to be open to an accused.
It is sufficient for the Crown to
produce evidence by
means of
which such a high degree of probability
is raised that the
ordinary reasonable man, after mature consideration, comes to the
conclusion that there exists no
reasonable doubt that an accused has committed the crime charged.
He
must, in other words, be morally certain of the guilt of the accused.
An accused's
claim to the benefit of a doubt
when
it may be said to exist must not be derived
from
speculation but must rest upon a reasonable
and
solid foundation created
either by positive
evidence or gathered from reasonable inferences which are not in
conflict with, or outweighed by, the proved
facts of the case.
Moreover, if an accused
deliberately takes the
28/...
28.
risk of giving false evidence in
the hope of
being convicted of a
less serious crime or even,
perchance, escaping conviction
altogether and his evidence is declared to be false and
irreconcilable with the -proved facts a court
will, in suitable
cases, be fully justified in
rejecting
an argument that, notwithstanding that
the accused did not
avail himself of the opportunity to mitigate the gravity of the
offence, he should nevertheless
receive the same
benefits as if he had done so.'"
Ter ondersteuning van die stelling
dat 'n vinger gebruik is, het mnr Cillié sekere verdere
faktore in oorweging gegee. Daar
was geen teken van besering of
swelling aan die klein skaamlippe nie. Met verwysing hierna, en in
antwoord op 'n vraag tydens kruisondervraging,
het dr Lampbrecht
geantwoord dat die inplaas van 'n vinger, wat kleiner van aard is,
minder wrywing sou veroorsaak. Op grond van
hierdie antwoord is aan
die hand gedoen dat die afwesigheid van enige inwendige swelling of
besering die moontlikheid versterk
dat 'n vinger gebruik is. Dit blyk
egter duidelik uit dr
29/...
29.
Lampbrecht
se getuienis, wat hierdie antwoord van hom
voorafgegaan
het, dat deur so te antwoord hy 'n vergely-
king
getref het tussen volle gemeenskap ("Normaalweg
verstaan
ek onder penetrasie geslagtelike omgang.") en
die
insit van 'n vinger. Die afwesigheid van semen is
wel
'n aanduiding dat gemeenskap nie plaasgevind het nie.
Maar
hierdie feit, of veronderstelling, doen nie nood-wending afbreuk aan
die afleiding dat daar tog
penetra-sie
was nie. Dr Lampbrecht se getuienis in dié verband
is
tot dien effek:
"...
beteken die feit dat 'n persoon
nie volledige
of
volle, 'n manspersoon nie volle of volledige
ereksie kan
bewerkstellig nie, beteken dit
noodwendig
dat daar geen penetrasie was nie? --Sekerlik nie. 'n Man hoef nie
volledige ereksie te kry om te kan penetreer nie. Inteendeel
'n
geringe mate van ereksie sal seker tot 'n kleiner mate van
penetrasie
kan aanleiding gee. Hoe suksesvol
gemeenskap
dan kan plaasvind is natuurlik 'n ander vraag, maar 'n mate van
penetrasie kan sekerlik nog
plaasvind."
30/...
30. Met
verwysing na die klein hoeveelheid sagte fesies wat in die vagina
gevind is, het dr Lampbrecht in antwoord op vrae deur
die hof, getuig
dat
dit eerder
die afleiding steun dat 'n vinger nie gebruik is nie. Hy is nie
verder hieroor uitgevra nie, en sy redes vir hierdie
mening is nie
voor die hand liggend nie. In die omstandighede word hierdie stelling
van die geneesheer nie in aanmerking geneem
nie.
Om saam te vat, die aanwesigheid
van die pubiese hare, veral die van die appellant, in die vagina,
lewer bewys bo redelike twyfel
dat penetrasie wel plaasgevind het.
Die verdere getuienis waarna verwys is, in die afwesigheid van enige
getuienis van die appellant
dat hy sy vinger gebruik het, regverdig
die afleiding, synde die enigste redelike en aanneemlike een, dat die
vereiste penetrasie
vir die misdryf verkragting bewys is.
31/...
31. In
R v K
1958(3) SA 420 (AD) 421 F - G het
Schreiner AR daarop gewys dat:
"In the ordinary kind of case
the absence of consent is proved by the complainant's evidence that
she did not consent, supported
by proof that her will was overborne
by force or by such a threat of force as produced submission but not
consent."
Oor onderwerping ("submission")
is in
S v S
1971(2) SA 591 (AA) 596 E - F die volgende gesê:
"Die vraag
wat ontstaan wanneer 'n vrou wat geen weerstand hoegenaamd gebied het
nie en heel passief toegelaat het dat gemeenskap
plaasvind, kla dat
sy verkrag is, is dikwels moeilik om te besleg. Die gedrag van die
vrou is altoos 'n belangrike faktor wanneer
afgelei moet word of sy
toestemming verleen het al dan nie. Tog moet gewaak word teen 'n
veronderstelling dat afwesigheid van weerstand
aan die vrou se kant
toestemming aandui. Wn. App
è
lregter
MURRAY stel dit baie duidelik in
R. v.
Swiggelaar
,
1950
(1) P.H. H61 (A.A.), (die volledige uitspraak is
tot
my beskikking):
'Submission by itself is no grant
of consent,
and if a man so
intimidates a woman as to induce
her to abandon resistance and
submit to intercourse to which she is unwilling, he commits the crime
of rape. All the
32/...
32.
circumstances must be taken into
account to determine whether passivity is proof of implied consent or
whether it is merely the
abandonment of outward resistance which the
woman, while persisting in her objection to intercourse, is afraid to
display or realises
is useless.'"
Namens appellant is aangevoer dat
afwesigheid van
toestemming nie bewys is nie.
Indien al die omstandighede
van hierdie geval in oënskou
geneem word, steek daar nie
enige pit in hierdie betoog nie.
Klaagster het nie
vrywilliglik die appellant in sy
motor vergesel nie. Voor
hulle uit Bethlehem is, het hy
gesê dat, indien sy haar
verset, hy haar sou doodmaak.
("Toe sê hy vir my as ek
enigiets probeer, aandag of iets
gaan hy my doodmaak.")
Uit die gesprek wat op hierdie
dreigement gevolg het, moes
sy duidelik besef het dat
geslagsverkeer met haar sy
doelwit was. Sy het hom tevergeefs
gesmeek om haar terug
te neem. In Senekal wou sy uit die
voertuig spring waarop
hy die dreigement herhaal het ("as
ek enigiets probeer
gaan hy my doodmaak"). Daarna
het sy om verstaanbare
33/...
33.
redes van houding verander. Sy
moes haar benarde
situasie met gelatenheid aanvaar.
Sy het besef dat hy
haar eers sou
los nadat hy sy doel bereik
het.
Daar is
gewag gemaak van die feit dat
hulle twee keer by Swart
mense gestop het, maar dat sy nie
hulle om hulp gevra het
nie. Sy moes egter besef het wat
die appellant se
reaksie daarop sou gewees. Dit is
ook te betwyfel of diê
persone haar sou probeer red het.
By Glen het hy haar om
seks gevra. Sy het ingewillig, so
getuig sy, om te
verhoed dat hy haar leed aandoen
en in die hoop dat hy
daarna vir haar per trein sou huis
toe laat gaan. Ek het
reeds verwys na die stelling dat
sy 'n aktiewe rol sou
gespeel het om die appellant in
staat te stel om die
geslagsdaad uit te voer en haar
antwoorde daarop. Selfs
indien aanvaar word dat sy wel so
opgetree het, kan dit
nie beskou word as 'n faktor wat
op toestemming dui nie.
Hoe gouer hy sy seksdrange
bevredig het, hoe gouer sou sy
van die beproewing verlos gewees
het. Die klaagster,
34/...
34.
h fatsoenlike vrou met 'n
gelukkige huwelikslewe, sou nooit sonder dwang ingestem het om met 'n
vreemde persoon op so 'n wyse in
die veld gemeenskap te hou nie.
Ten slotte, betreffende die
meriete van die saak, is aangevoer dat die nodige
mens rea
aan
die kant van die appellant nie bewys is nie. Soos dit in die
betoogshoofde gestel word:
"Dat
klaagster se gedrag ... redelikerwyse die indruk by
appellant
kon geskep het dat sy nie onwillig tot gemeenskap is nie."
Wat reeds gesê is oor die
afwesigheid van toestemming verstrek ook die antwoord op hierdie
betoogpunt. Hy het onteenseglik
besef dat haar oënskynlike
gewilligheid uitsluitlik aan haar ontvoering, die dreigemente en die
haglike situasie waarin hy
haar geplaas het, toegeskryf moes word.
35/...
35.
Wat vonnis betref, het mnr Cillié
aan die hand
gedoen dat die hof 'n mistasting
begaan het deur te bevind dat
die aanranding deel van die
verkragting uitmaak. Soos reeds
daarop gewys, is die appellant op
die aanklag van poging tot
moord onskuldig bevind. Derhalwe,
aldus die betoog, moes
die hof met die oplegging van
vonnis t.o.v. die verkragting
die aanranding buite rekening
gelaat het. Aangaande die
aanranding, het die klaagster,
soos reeds gemeld, beskryf hoe
die appellant op 'n stadium
woedend kwaad geword het en haar
met sy lyfband begin verwurg het.
Haar veelvuldige beserings
toon aan dat, nadat sy bewusteloos
geword het, hy die
aanranding voortgesit het. Volgens
dr Fourie is dit h
erkende sielkundige verskynsel dat
persone soms geweld
toedien om hul seksueel op te wek.
Dit, reken hy, is
waarskynlik die verduideliking vir
die appellant se optrede.
Moontlik was dit ook aan
frustrasie te wyte. Dit is onnodig
om op hierdie vraag 'n besliste
antwoord te probeer gee.
Welke van hierdie twee faktore
daartoe aanleiding gegee het,
36/...
36. is dit 'n
onbetwisbare en tersaaklike feit is dat die aanranding, wat voor
penetrasie en dus voor voltooiing van die misdryf
plaasgevind
het, 'n integrale.en onlosmaaklike deel van
die verkragtingsdaad uitmaak. Die verhoorregter het hom geensins in
dié opsig
wanvoorgelig nie. Bygevolg, by ontstentenis van
enige mistasting, kan die vonnis op app
è
l
slegs gewysig word indien die verhoorhof deur die doodvonnis op te lê
nie 'n behoorlike diskresie uitgeoefen het nie:
"It is clearly established
that in an appeal against a discretionary death sentence, this Court
will not interfere and alter
the sentence of the trial Judge unless
it appears that the discretion entrusted to him was not exercised in
a proper or reasonable
manner."
(per Nicholas WnAR in
S v J
1989(1) SA 668 (AA) 679
E - F).
Al die getuienis en oorwegings
rakende vonnis is met voorbeeldige omsigtigheid deur die verhoorhof
geëvalueer. Die vrou, met
wie appellant saamleef, het getuig
37/...
37. oor hulle verhouding en die
appellant se karakter en _. geaardheid. Die appellant se broer het
ter versagting die
appellant se lewensgeskiedenis
geskets totdat hy sy ouerhuis
verlaat het. Dr Fourie is deur die
verdediging herroep om in meer besonderhede die hof oor die appellant
se geestesgesteldheid in
te lig en om oor die vooruitsigte van
rehabilitasie te getuig. Al die tersaaklike faktore, versagtend sowel
as verswarend, word
in die uitspraak oor vonnis genoem. Dit is
duidelik dat elkeen deurdagte oorweging geniet het.
Veral twee belangrike oorwegings
het na vore ge-
tree. Ek verwys, eerstens, na die
aard en erns van die
aanval en die groot mate van
ongeskiktheid en droefheid wat
dit tot gevolg gehad het en,
tweedens, na die vooruitsigte
dat appellant in die gevangenis
gerehabiliteer kan word.
Inaggenome die nagevolge van
hierdie misdaad vir die
klaagster en haar huisgesin, kan
dit met regverdiging as h
38/...
38.
uiters gruwelike daad beskryf
word. Die vooruitsigte van hervorming of rehabilitasie is indringend
ondersoek. Die getuienis van
dr Fourie in dié verband word
soos volg in die uitspraak saamgevat:
"In die verband het dr.
Fourie, soos reeds gemeld, aanvanklik getuig dat in die breë
gesien daar 'n
moontlikheid van rehabilitasie
bestaan ten opsigte van persone met 'n ontoereikende persoonlikheid,
maar in die lig van beskuldigde
se onwilligheid om skuld vir sy dade
te aanvaar en skuld op ander te plaas, sy gebrek aan berou en sy
leuenagtigheid, is die moontlikheid
van rehabilitasie by hom uiters
skraal, tot so 'n mate dat die dokter nie bereid is om beskuldigde
enigsins te behandel of hom
vir behandeling te verwys nie."
Die verhoorregter het hierdie twee
belangrike oorwegings, inderdaad alle tersaaklike faktore, wel
deeglik in ag geneem en teen mekaar
opgeweeg. Na my mening kan nie
gesê word dat met vonnisoplegging 'n judisiële en
behoorlike diskresie nie uitgeoefen
is nie.
39/...
39.
Die
app
è
l
moet bygevolg van die hand gewys word.
M
E KUMLEBEN
APP
è
LREGTER
JOUBERT
AR)
NESTADT AR) Stem saam