About SAFLII
Databases
Search
Terms of Use
RSS Feeds
South Africa: North Gauteng High Court, Pretoria
SAFLII
>>
Databases
>>
South Africa: North Gauteng High Court, Pretoria
>>
2001
>>
[2001] ZAGPPHC 2
|
|
Eight Kaya Sands v Valley Irrigation Equipment (A1273/99) [2001] ZAGPPHC 2 (4 April 2001)
SAFLII
Note:
This
case was originally published by Juta and Company (Pty) Ltd. Juta
retains copyright as far as it subsists.
IN
DIE HOOGGEREGSHOF VAN SUID-AFRIKA
(TRANSVAALSE
PROVINSIALE AFDELING)
In
die saak tussen:
EIGHT
KAYA
SANDS
APPELLANT
V
VALLEY
IRRIGATION
EQUIPMENT RESPONDENT
Parallel
citation:
2003 (2) SA 495
(T)
Coram:
van der Walt R, Van der Westhuizen R en Preller Wn R
Heard:
August 9, 2000
Judgment:
April 4, 2001
UITSPRAAK
Case
Information
Appèl
teen 'n beslissing van 'n enkel Regter in die Transvaalse Provinsiale
Afdeling. Die feite blyk uit die uitspraak.
P
J van Blerk SC namens die appellant.
A
B Rossouw namens die respondent.
Cur
adv vult.
Postea
(4 April 2001).
Judgment
Van
der Walt R: Die onderliggende feite in hierdie appèl is
kortliks die volgende; die feite blyk volledig uit die uitspraak
van
die Hof a quo wat hiermee saamgelees moet word.
Die
respondent is die eienaar van sekere masjinerie wat op alle
tersaaklike tye op die appellant se perseel was. Die masjinerie
was
op die perseel gebring vir die gebruik deur 'n huurder van die
perseel, wat toe
2003
(2) SA p499
VAN
DER WALT R
gelikwideer
is, en 'n volgende huurder, New Africa Moulders (Pty) Ltd, het daarna
ingetree met 'n nuwe huurkontrak met appellant.
Die
huurder, New Africa, het ook die gebruik/huur van die masjien met toe
stemming van die respondent voortgesit. New Africa het
ook sy
huurkontrak verbreek en agterstallig geraak met betaling van huurgeld
aan appellant.
'n
Skikking is bereik tussen appellant en New Africa wat 'n nuwe
huurkontrak daarstel en wat 'n novasie is van die ou skuld uit
die
vorige huurkontrak.
Ook
hierdie nuwe huurkontrak is deur die huurder, New Africa, verbreek
deur versuim om tydig betalings te maak. Ingevolge die ooreenkoms
is
die huurder, New Africa, uitgesit uit die perseel uit. Op 18 Oktober
1998 is die huurder, New Africa, op aansoek van die appellant
op 20
Oktober 1998 gelikwideer. Die appellant het besit van die verhuurde
perseel na uitsetting teruggeneem.
Uit
hoofde van die agterstallige huurgeld verskuldig deur die huurder,
New Africa, aan appellant het daar 'n stilswyende hipoteek
ontstaan
ten gunste van appellant as verhuurder oor die roerende goed van die
huurder op die perseel. Deel van die roerende goed
was gemelde
masjinerie die eiendom van respondent.
Respondent
het aanvanklik met die wete dat die masjinerie op appellant se
perseel is, nagelaat om appellant in kennis te stel dat
appellant en
nie die huurder nie, eienaar is van die masjinerie.
Op
3 Desember 1998, indien nie vroeër nie, is appellant egter per
brief namens respondent in kennis gestel dat die masjinerie
die
eiendom van respondent is alhoewel dit nog steeds op die perseel van
appellant was. Die appellant het geweier dat respondent
die
masjinerie, die eiendom van respondent, van die perseel verwyder. Die
likwidateur van New Africa het egter tot die verwydering
toegestem,
met ander woorde geen aanspraak gemaak op die masjinerie as eiendom
van die huurdermaatskappy in likwidasie nie.
Respondent
doen nou aansoek om lewering van die masjinerie en die appellant
bring 'n teenaansoek vir 'n verklarende bevel dat die
masjinerie
onderhewig is aan die stilswyende hipoteek van appellant en dat
respondent belet word om die masjinerie te verwyder.
Die
Hof a quo gelas die lewering van die masjinerie aan respondent en wys
die teenaansoek van die hand.
Die
regsvraag wat hieruit ontstaan is die volgende.
Die
aard van 'n stilswyende hipoteek - is dit sonder meer 'n saaklike reg
ter versekering van die verskuldigde huur op die roerende
goed op die
perseel, of is dit slegs 'n reg tot beslaglegging wat eers as
saaklike reg gevestig word deur 'n beslagleggingsbevel
deur die hof
uitgereik.
Wat
goed van derdes betref, verval die verhuurder se aanspraak op daardie
goedere indien hy voor beslaglegging deur die eienaar
van die goed
van sy eiendomsreg in kennis gestel word? Indien wel, verval dit
geheel of slegs vanaf die tyd wat die verhuurder
in kennis gestel is?
Waar
die verhuurder besit van die verhuurde perseel terugneem en roerende
goed is op die perseel moet hy steeds 'n beslagleggingsbevel
verkry
of het hy 'n reg om daardie goed as sekerheid vir betaling van die
2003
(2) SA p500
VAN
DER WALT R
huurgeld
te hou insluitend dié van die derde party bloot omdat hy die
perseel en die goedere in sy besit het?
Is
die reg tot beslaglegging bloot 'n meegaande reg met die stilswyende
hipoteek of is daar inderdaad geen retensiereg sonder 'n
beslagleggingsbevel nie?
Wat
gebeur wanneer die hof soos in onderhawige geval gelyktydig oor die
aansprake van die eienaar van die goed en van die verhuurder
moet
beslis?
Watter
verskil - indien enige - maak die likwidasie/sekwestrasie van die
huurder aan die lotgevalle van die roerende goed?
Die
aard van die sogenaamde stilswyende hipoteek 'Hypotheca - ae (f)' in
Latyn het oorspronklik geslaan op 'n pand of sekerheidstelling
ten
aansien van onroerende goed. 'Pignus' daarteenoor het geslaan op
roerende goed.
In
Sakereg van C G van der Merwe (1979) op 439 skryf die outeur in 'n
historiese oorsig:
''n Derde
Romeinsregtelike vorm van saaklike sekerheidstelling was hypotheca,
wat as sekerheidstelling of ondersetting vertaal kan
word. Omdat nòg
eiendom nòg besit van die sekerheidsvoorwerp oorgedra is, is
dit ook ''besitlose pand'' genoem. Aanvanklik,
is hypotheca slegs in
verband met die huur van grond gebruik. Dit was toe 'n vorm van
sekerheidstelling waarvolgens die huurder
van grond 'n sekerheidsreg
ten aansien van sogenaamde invecta et illata, dit wil sê vee,
slawe en landbougereedskap wat deur
die huurder op die grond gebring
is, verkry het ter versekering van die betaling van huurgeld. Later
is hierdie vorm van saaklike
sekerheidstelling ook buite die huurreg
toegepas en het dit ten aansien van eniges saak, nie slegs invecta et
illata nie, gegeld.
Aanvanklik kon die skuldeiser slegs met behulp
van besitsinterdikte verhinder dat die sekerheidsvoorwerp van die
perseel van die
skuldenaar verwyder word, maar deur die toedoen van
die praetor het hy 'n saaklike aksie verkry wat hom in staat gestel
het om
die sekerheidsvoorwerp ook in die hande van derdes, selfs die
wat die saak bona fide verkry het, op te volg.
In die latere klassieke
reg het die instellings pignus en hypotheca volkome saamgesmelt.'
Vergelyk
Joubert (red) The Law of South Africa band 17 (1ste heruitgawe) paras
437 en 439.
Soos
blyk uit die oorsig in The Law of South Africa band 17 para 547 is
die enigste oorblywende stilswyende hipoteek uit die gemenereg
wat
tans nog by ons geld die stilswyende hipoteek van die verhuurder ten
aansien van die roerende goed van die huurder op die verhuurde
perseel vir agterstallige huurgeld. Dit geniet ook erkenning kragtens
art 85(1) van die Insolvensiewet 24 van 1936.
Die
aard en omvang van hierdie stilswyende hipoteek word behandel in die
rigtinggewende uitspraak in Webster v Ellison
1911 AD 73
waar elk van
die vyf Appèlregters 'n eie uitspraak geskryf het. Die ratio
is dat om die hipoteek regskrag te gee daar as
algemene reël op
die roerende goed beslag gelê moet word terwyl dit nog op 'n
verhuurde perseel is. Word die roerende
goed egter verwyder en nie
onmiddellik op beslag gelê nie verval die hipoteek.
Daar
moet op gelet word dat normaalweg kom 'n pand oor roerende goed en
verband oor onroerende goed deur 'n ooreenkoms tussen die
2003
(2) SA p501
VAN
DER WALT R
partye
tot stand. Maar by die stilswyende hipoteek is daar geen sodanige
ooreenkoms nie.
Verder
geld die hipoteek ten aansien van die roerende goed op die perseel
wat deur die huurder daar gebring is òf as sy eie
goed òf
as goed wat deur hom gebruik word. As dit die goed van 'n ander
persoon as die huurder is en die skyn word deur
daardie persoon
geskep dat die goed aan die huurder behoort dan is daardie goed ook
onderhewig aan die hipoteek van die verhuurder.
Die hipoteek geld ook
net wanneer en tot die mate wat die huurder agterstallig is met die
huurgeld. Ten aansien van die roerende
goed van 'n ander persoon geld
die hipoteek net tot op die tydstip waarop die verhuurder in kennis
gestel word dat die goed aan
'n derde, en nie aan die huurder nie,
behoort.
By
insolvensie/likwidasie van die huurder, uit hoofde van die bepalings
van die Insolvensiewet 24 van 1936 en wel art 85 is die
verhuurder se
eis vir betaling van huurgeld 'n eis wat voorkeur geniet bo ander
skuldeisers uit hoofde van die stilswyende hipoteek.
Dit
moet egter in gedagte gehou word dat die balju kragtens art 19 van
die Insolvensiewet op die roerende goed beslag gelê
het en dat
al die bates by insolvensie, ook roerende goed, oorgaan in besit van
die kurator ingevolge art 20.
Alhoewel
dit voldoende is om die verhuurder teenoor ander skuldeisers voorkeur
te verleen ten aansien van sy eis om agterstallige
huurgeld, is dit
onvoldoende om beslaglegging ooreenkomstig die hipoteek teenoor
derdes wat op die roerende goed aanspraak maak
daar te stel. Indien
'n derde soos in die onderhawige aansoek na vore kom en sy masjinerie
opeis moet die verhuurder sy hipoteek
bevestig het deur 'n hofbevel
wat op die masjinerie beslag lê.
Dit
is na my mening ondoenlik om 'n beslagleggingsbevel aan te vra na die
derde as werklike eienaar die feit van sy eienaarskap
aan die
verhuurder bekend gemaak het.
Daar
moet onthou word dat ten aansien van agterstallige huur die huurder
die skuldenaar en die verhuurder die skuldeiser is. Die
huurooreenkoms waaruit die skuld ontstaan bestaan tussen daardie twee
partye. Vir daardie skuld van agterstallige huurgeld gee
die
stilswyende hipoteek aan die skuldeiser/verhuurder 'n reg tot
beslaglegging om 'n saaklike reg te vestig oor die roerende goed
van
die skuldenaar/huurder as sekerheidstelling vir betaling van die
agterstallige huurgeld.
'n
Derde party wie se roerende eiendom tot beskikking van die huurder op
die verhuurde perseel gestel is en wat daardeur die skyn
skep dat die
goed aan die huurder behoort stel daardie goed ook bloot aan die
stilswyende hipoteek van die verhuurder. Sodra die
derde sy
eiendomsreg in die goed aan die verhuurder bekend maak, dan verander
die regsverhoudinge. Die skyn het verdwyn. Daar is
geen
regsverbintenis tussen die derde as eienaar en die verhuurder as
skuldeiser van die huurder nie. Daar kan dan geen regverdiging
wees
daarvoor dat die eiendom van 'n derde moet dien ter sekerheidstelling
van die skuld van die huurder nie. Die enigste manier
waarop dit wel
kan geskied is dat dit skyn van die huurder se eiendomsreg bestaan
het totdat daar op die goed as oënskynlike
eiendom van die
huurder deur die verhuurder regtens beslag gelê is.
2003
(2) SA p502
VAN
DER WALT R
Is
daardie beslaglegging nie uitgevoer voor die skyn verdwyn het nie,
dan moet die verhuurder die goedere aan die werklike eienaar
laat
toekom.
Namens
appellant is betoog, onder andere, dat solank die goedere op die
verhuurde perseel bly dan het die verhuurder 'n sterker
aanspraak
daarop as die eienaar, al is daar geen geregtelike beslaglegging deur
die verhuurder uitgevoer nie.
Myns
insiens is dit 'n poging om die hipoteek sonder 'n meegaande
beslaglegging te verhef tot 'n soort van retensiereg of pand.
'n
Retensiereg kan dit egter nie wees nie - dit val in geen kategorie
van retensieregte nie. Pand kan dit ook nie wees nie want
daar is
geen ooreenkoms tot pandgewing nie. Sonder geregtelike beslaglegging
het daar ook nie 'n volwaardige saaklike reg oor die
roerende goed
ontstaan nie.
Na
my mening het hierdie betoog geen meriete nie.
Verder
is betoog dat die beslaglegging slegs nodig is om te keer dat die
roerende goed van die verhuurde perseel verwyder word en
nie om
geldigheid aan die hipoteek as saaklike reg te gee nie. Die argument
is egter selfvernietigend. As die hipoteek volle regskrag
as saaklike
reg het dan is geen beslaglegging nodig nie. Die saaklike reg geld
teenoor almal, waar die roerende goed ook al mag
wees. Beslaglegging
kan geen verdere regskrag aan die saaklike reg verleen nie. Ook
hierdie betoog gaan nie op nie.
Na
my mening op die feite van hierdie saak is die uitspraak van die Hof
a quo korrek en onderskryf ek dit en word die appèl
met koste
van die hand gewys.
Preller Wn R: Ten spyte
van die omvang van die rekord was die feite van die saak vir
praktiese doeleindes gemene saak. Dit word
volledig genoeg
uiteengesit in die uitspraak van die Hof a quo en hoef nie hier
herhaal te word nie. Ek noem slegs die kern daarvan:
Die
respondent is die eienaar van 'n groot en waardevolle masjien wat op
die appellant se grond gestaan het vir etlike jare. Die
masjien was
te alle tersaaklike tye gehuur van die respondent deur 'n maatskappy
wat intussen gelikwideer is. Die maatskappy het
ook die grond van die
appellant gehuur. Op 27 Februarie 1998 het die landdros 'n
beslagleggingsbevel ingevolge art 32 van die Wet
op Landdroshowe 32
van 1944 toegestaan ten gunste van die appellant en op 2 Maart 1998
het die balju ter uitvoering daarvan beslag
gelê op die
maatskappy se invecta et illata op die huurperseel, wat die masjien
ingesluit het. Die Hof a quo het bevind dat
die appellant sy hipoteek
daarmee 'geperfekteer' het. Op 11 Mei 1998 is verstekvonnis
toegestaan teen die maatskappy vir agterstallige
huurgeld. Die partye
het daarna 'n ooreenkoms aangegaan wat die skuld waarvoor die vonnis
toegestaan is noveer het en die huurverhouding
voortgesit het.
Ingevolge die skikking is ook 'n bedrag betaal wat waarskynlik
voldoende was om aan die vonnis te voldoen. Die
maatskappy het in
Junie 1998 weer agterstallig geraak met sy huurgeld en agterstallig
gebly totdat die maatskappy in Oktober 1998
op aansoek van die
appellant gelikwideer was. Die appellant het met toestemming van die
likwidateur besit geneem van die grond,
waar die masjien steeds
2003
(2) SA p503
PRELLER
WN R
gestaan
het. Dit is blykbaar 'n artikel wat nie oornag verwyder kan word nie
en dit het daar bly staan vir so lank as wat relevant
is.
Ten
spyte van 'n mate van onduidelikheid daaroor, meen ek nie dat die
appellant voor ongeveer Desember 1998, en toe daar reeds weer
'n
aansienlike bedrag huurgeld agterstallig was, verneem het dat die
masjien nie aan die gelikwideerde maatskappy behoort nie.
Die
argument is voor ons ook op daardie basis gevoer.
In
November 1998 het die respondent begin stappe neem om besit van sy
masjien terug te kry. Die likwidateur het die respondent meegedeel
dat hy nie daarop aanspraak maak nie en dat, wat hom betref, die
respondent dit kan verwyder. Sy houding is egter irrelevant sover
dit
die dispuut tussen die appellant en die respondent betref. Mens kry
die indruk dat die appellant nie geweet het wat om te doen
nie en aan
die begin vertragingstaktiek toegepas het, maar wat vasstaan is dat
die appellant nooit toegestem het dat die masjien
van die perseel
verwyder word nie. Op 20 Januarie 1999 het hy selfs probeer beslag lê
op die masjien, nie ter versekering
van sy hipoteek nie, maar in
eksekusie van die voormelde vonnis. Die ondeugdelikheid van hierdie
poging blyk verder daaruit dat
die maatskappy toe reeds in likwidasie
was, en die appellant in elk geval geweet het dat die masjien nie aan
die maatskappy behoort
nie.
In
Januarie 1999 het die respondent 'n dringende aansoek gerig tot die
Hof a quo vir lewering van sy masjien, waarop die appellant
geantwoord het met 'n teenaansoek om:
(a) 'n verklarende bevel
dat die masjien onderhewig is aan sy stilswyende verhuurdershipoteek,
en
(b) 'n interdik wat die
respondent verbied om die masjien van die perseel te verwyder.
Indien
dit geslaag het sou die teenaansoek dus 'n behoorlike 'perfektering'
van die verhuurder se stilswyende hipoteek, volgens
die Hof a quo se
siening, daargestel het.
As
rede vir die dringendheid van die aansoek het die respondent
aangevoer dat hy in Desember die masjien vir byna R700 000 verkoop
het aan Duys Engineers en dat hy die masjien aan sy koper moes lewer
ten einde te verhoed dat die kontrak gekanselleer word. Daar
was dus
geen lewering aan die koper nie, eiendomsreg het nie oorgegaan nie,
en die situasie soos uiteengesit in Webster v Ellison
1911 AD 73
op
84 het nooit ontstaan nie. Dit was ook nie die respondent se saak in
die Hof a quo of voor ons nie.
Die
aansoek om lewering van die masjien is toegestaan en die teenaansoek
is afgewys, beide met koste. Soos ek die uitspraak lees
was die redes
daarvoor die volgende:
1. Voor perfektering van
die hipoteek het die verhuurder geen saaklike reg oor die betrokke
goed nie, en is die hipoteek niksseggend.
2. Voor perfektering het
die verhuurder geen reg om die huurder te verhinder om die goed van
die perseel te verwyder nie. Sy weiering
om die masjien te lewer is
onregmatig.
3. Die appellant steun op
sy verhuurdershipoteek wat ontstaan het toe die huurgeld agterstallig
geraak het en wat geperfekteer is
met
2003
(2) SA p504
PRELLER
WN R
die beslaglegging op 2
Maart 1998. Ingevolge Landdroshofreël 41(7)(e) verval so 'n
beslaglegging egter na vier maande soos
beslis is in Letsoho
Developers (Pty) Ltd v Messenger of the Magistrate's Court, Alberton,
and Another
1993 (2) SA 634
(W) op 636D.
4. Artikel 85(2) van die
Insolvensiewet 24 van 1936 help die appellant ook nie, want dit het
nie betrekking op die goed van derdes
nie, soos beslis in
Kleinsakeontwikkellingskorporasie Bpk v Santambank Bpk
1988 (3) SA
266
(K).
5. Sonder perfektering
het die appellant geen saaklike reg op die goed nie. Hy het geen reg
om besit van die goed te neem nie en
sy weiering om die masjien te
lewer is in alle opsigte onregmatig. Sy teenaansoek kan dus nie slaag
nie.
Punte
1, 2 en 5 hang af van die status van 'n hipoteek wat nie geperfekteer
is deur 'n beslaglegging nie. Dit is die kern van my
verskil van die
siening van die Hof a quo, en dit is miskien gerieflik om punte 3 en
4 eerste te oorweeg.
Die
derde punt moet ook staan of val by die siening dat 'n beslaglegging
'n vereiste is vir die afdwingbaarheid van die hipoteek,
maar die Hof
a quo het daarbenewens 'n bevinding gemaak oor die gevolge van sekere
bepalings in die Landdroshowereëls.
Artikel
31 van die Landdroshowewet skep die bekende outomatiese huurgelde
interdik wat ingesluit kan word in 'n dagvaarding waarin
huurgeld
gevorder word, en art 32 skep 'n aparte prosedure ingevolge waarvan
op aansoek magtiging verleen kan word vir 'n beslaglegging
op
roerende goed wat op die huurperseel is en onderhewig is aan die
verhuurder se hipoteek. Landdroshofreëls 41 en 42 handel
met
tenuitvoerlegging teen roerende goed. Reël 42(3) bepaal dat 'n
beslaglegging op goed ingevolge art 32 van die Wet, mutatis
mutandis
op dieselfde wyse geskied as 'n beslaglegging in tenuitvoerlegging.
Die bepaling gaan oor die wyse waarop die beslaglegging
gedoen moet
word en nie oor die effek of die verdere lotgevalle daarvan nie.
Reël
41 beskryf in die eerste drie subreëls (waarvan daar 11 in
totaal is) presies hoe die balju te werk moet gaan wanneer
hy 'n
beslaglegging doen en subreël (4) bepaal dan:
'(4) Sodra die balju die
voorgaande voorskrifte van hierdie Reël nagekom het, word die
goed aldus deur hom geïnventariseer
geag geregtelik op beslag
gelê te wees.'
Dit
kan kwalik duideliker gemaak word dat die beslaglegging daarmee
voltooi is. (Sien ook Letsoho Developers (supra op 635B).)
Dit
is die punt waar die toepaslikheid van Reël 41 op beslagleggings
ingevolge art 32 [wat bepaal word deur Reël 42(3)]
eindig.
Benewens Reël 41(5) wat voorskryf dat die balju daarna 'n
afskrif van sy inventaris aan die eksekusieskuldenaar moet
oorhandig,
bevat die res van die subreëls voorskrifte oor die verwydering
en bewaring van die goed en oor die verkoping in
eksekusie. Reël
41(7)(e) bepaal dat tensy die balju anders gelas word deur 'n
hofbevel, of daar 'n verkoping hangende is,
die balju die goedere na
twee maande moet vrylaat van die beslaglegging. Subreëls (6) tot
(11) het dus met die wyse van die
beslaglegging niks te
2003
(2) SA p505
PRELLER
WN R
doen
nie en word nie deur Reël 42(3) van toepassing gemaak op 'n
beslaglegging ingevolge art 32 nie.
Die
Hof a quo het die volgende passasie aangehaal uit Letsoho Developers
(supra op 636D):
'Moreover, on a plain
reading, Rule 42(3) does apply Rule 41(7)(a) to a s 32 attachment, as
it must also apply the rest of Rule
41(7) to the same. If it were not
so, where is the messenger to find directions as to the manner of his
attachment, his right to
force entry and his duties in making an
inventory and so on. Accordingly I find that Rule 41(7)(a) does apply
in this case. . .'
en
sê dan: 'Na my beskeie mening is hierdie siening korrek en ek
stem daarmee saam.'
Ek
stem met eerbied nie daarmee saam nie om die volgende redes:
1. Die duidelike
bewoording van Reël 42(3) maak slegs die wyse van beslaglegging,
dws die inhoud van subreëls (1) tot
(3) van Reël 41 van
toepassing op beslagleggings ingevolge art 32.
2. Die balju vind sy
voorskrifte omtrent die wyse van sy beslaglegging en sy plig om 'n
inventaris op te stel in Reël 41(1)
en sy reg om, desnoods met
geweld, toegang te kry in Reël 41(2).
3. Die enigste
instruksies wat ter sprake is in Reël 41(7) is instruksies van
die eksekusieskuldeiser om die goedere wat in
beslag geneem is te
verwyder en wat met die wyse van beslaglegging niks te doen het nie.
4. Dit kan nie die
bedoeling wees om so 'n radikale ingreep op die gemeenregtelike regte
van die verhuurder te maak met 'n terloopse
bepaling oor prosedure in
'n hofreël nie.
Die
gevolge van 'n beslaglegging ingevolge art 32 moet elders gevind word
as in Reël 41.
My
gevolgtrekking is dus dat die beslaglegging van 2 Maart 1998 nie
outomaties deur tydsverloop verval het soos bepaal in Landdroshofreël
41(7)(e) nie. Vir sover 'n beslaglegging nodig was om die hipoteek te
perfekteer het die appellant se reg daardie verhoogde status
bereik
met die beslaglegging van 2 Maart 1998. Selfs die beslissings en die
skrywers wat die sterkste staan op die nodigheid om
'n hipoteek te
perfekteer oorweeg nie die vraag of daardie status weer verlaag word
tot 'n waardelose reg indien die beslaglegging
opgehef of om een of
ander rede sou verval nie. Die vierde punt hierbo is blykbaar geopper
voor die Hof a quo.
Artikel
85(1) bepaal dat geen ander hipoteek as die van die verhuurder enige
preferente reg verleen teenoor 'n insolvente boedel
nie. Subartikel
(2) bepaal dan die mate van preferensie wat 'n verhuurder geniet: hy
kry preferensie oor 'n voorwerp wat aan die
hipoteek onderworpe is
vir hoogstens drie maande se huurgeld in die geval waar die huur
maandeliks betaalbaar is. Die artikel bepaal
die regte wat die
verhuurder in vergelyking met ander skuldeisers teen die insolvent
het en raak derdes glad nie.
In
hierdie geval is die huurder insolvent en nie die eienaar van die
masjien (die respondent) nie. Artikel 85 en die Insolvensiewet
het
met hierdie saak niks te doen nie. Artikel 85(2) plaas wel 'n
beperking op die verhuurder se regte in geval van die insolvensie
van
sy huurder, maar
2003
(2) SA p506
PRELLER
WN R
origens
raak sy insolvensie nie die bestaan van die hipoteek nie - Fryer v
Farquhar's Trustee 1879 Buch 226.
Voordat
ek kom by die oorweging van die aard en inhoud van die verhuurder se
reg wys ek daarop dat die regte van die huidige partye
teenoor mekaar
iets anders is as wat geld tussen 'n huurder en 'n verhuurder. Dit is
so dat, ten spyte van die ontstaan van die
verhuurder se hipoteek
sodra daar agterstallige huurgeld is, die huurder nog steeds na
willekeur goedere op die perseel kan bring
en verwyder. Sien bv die
posisie van 'n handelaar, soos bespreek op 100 - 1 van Webster v
Ellison (supra) en Goldinger's Trustee
v Whitelaw & Sons
1916 TPD
230
op 239. Daardie reg van die huurder spruit uit sy reg om die
huurperseel te benut ingevolge die huurkontrak, waarvan die bestaan
nie geraak word deur die feit dat daar huurgeld agterstallig is of 'n
hipoteek ontstaan het nie. Die respondent as eienaar van
die masjien
het nooit dieselfde reg van toegang tot die perseel gehad as die
huurder of die reg om na willekeur sy goed te verwyder
nie, temeer
nog nadat die huurkontrak gekanselleer is en die appellant besit van
die perseel verkry het. Dit lyk met eerbied of
die Hof a quo hierdie
belangrike onderskeid uit die oog verloor het. Op bl 8 van sy
uitspraak maak die geleerde Regter die volgende
opmerking:
'Voor perfektering van
die hipoteek vestig geen saaklike reg in die betrokke roerende goed
nie en het die verhuurder geen reg om
die huurder te verhinder of te
verhoed om roerende goedere van die huurperseel te verwyder nie. Des
te meer geld hierdie reël
ten aansien van die eiendom van derdes
in die besit van die huurder en wat op die huurperseel is.'
Die
gelikwideerde huurder van die grond was reeds sedert Oktober nie meer
in besit van die grond nie, en die masjien was nie meer
in sy besit
nie, maar in die besit van die verhuurder. Die eienaar van die
masjien het nooit 'n reg gehad om die perseel te betree
nie, en sy
posisie verskil van die van die handelaar waarna hierbo verwys is.
Die
appellant se besitname van die perseel en ook van die masjien wat
toevallig daarmee saamgekom het was regmatig en hy was geregtig
om
daarin te volhard totdat die respondent by wyse van 'n suksesvolle
rei vindicatio geregtig word op besit van die masjien. Sien
Olivier
and Havenga v Moyes
1916 OPD 40
op 43.
Dit
handel die tweede sin van punt 5 hierbo af, en dit bring my by die
oorweging van die aard van die verhuurder se regte.
Oor
sekere aspekte van die hipoteek was daar geen dispuut voor ons nie en
dit is miskien raadsaam om hulle hier aan te stip:
(a) Die stilswyende
hipoteek ontstaan deur regswerking en onafhanklik van enige
ooreenkoms tussen die partye, sodra en vir solank
as huurgeld
agterstallig is. Dit is gemeensaak dat die huurder agterstallig was
met sy huur toe die likwidasiebevel in Oktober
toegestaan is.
(b) Die hipoteek strek
oor al die invecta et illata van die huurder op die huurperseel en
onderhewig aan sekere kwalifikasies wat
tans nie tersake is nie, ook
oor die goed van derdes wat op die huurperseel aanwesig is. (Dit was,
behoudens die aspek van kennis
waarmee later gehandel word, nie die
saak van die respondent dat die onderhawige masjien op grond van
enige van die bogenoemde
2003
(2) SA p507
PRELLER
WN R
kwalifikasies nie aan die
appellant se stilswyende hipoteek onderhewig is nie.)
(c) Die derde se
aanspreeklikheid is 'n uitsondering op die reël dat 'n
skuldeiser nie eksekusie kan hef teen die goed van
'n derde nie.
Joubert (red) The Law of South Africa band 17 (eerste heruitgawe)
para 552; Van der Merwe Sakereg op 700; MacKay
Bros v Cohen
1894 (1)
OR 342
op 344. Hierdie uitsondering op die reël het om geldige
redes ontstaan in die evolusieproses van die betrokke regsfiguur, en
as dit as beginsel aanvaar word is dit makliker om vrede te maak met
die ietwat onverteerbare gedagte dat die goed van 'n (relatief)
onskuldige derde moet instaan vir die skuld van die huurder. Die
uitsondering word tradisioneel geregverdig op die basis van die
stilswyende toestemming van die derde dat sy goed onderhewig sal wees
aan die hipoteek. Bloemfontein Municipality v Jacksons Ltd
1929 AD
266.
Die hedendaagse neiging skyn te wees om dit te regverdig op
grond van die skyn wat die eienaar verwek: LAWSA (supra para 552); De
Wet en Van Wyk Die Suid-Afrikaanse Kontraktereg en Handelsreg 5de
uitg op 364 - 5.
(d) As dit vasstaan dat
die goed van die derde onderhewig is aan die hipoteek, word dit oor
presies dieselfde kam geskeer as die
goed van die huurder. Sien
Lazarus v Dose (1884 - 85)
3 SC 42
op 43. Hierdie stelling is
onderhewig aan sekere kwalifikasies wat nie nou ter sake is nie bv
dat die derde se goed slegs dien
as sekuriteit vir sover die huurder
se goed nie voldoende oplewer om die huurgeld te betaal nie.
(e) Dit moet beklemtoon
word dat die hipoteek nie die derde se goed tref as die verhuurder
weet dat daardie goed nie aan die huurder
behoort nie.
Mnr
Rossouw het namens die respondent aangevoer dat die effek van die
kennis wat die appellant in Desember 1998 opgedoen het, is
dat die
hipoteek retrospektief vernietig word. Hy het bevestigend geantwoord
op my vraag of dit beteken dat as 'n verhuurder op
pad is na die
landdroshof met sy stukke om 'n interdik ingevolge art 31 of 32 van
die Landdroshofwet te verkry, die derde sy hele
hipoteek kan verydel
deur hom 'n briefie in die hand te stop waarin hy meegedeel word dat
die goed nie aan die huurder behoort
nie. Mnr Van Blerk het aan die
ander kant aangevoer dat kennis wat aan die verhuurder gegee word van
die derde se eienaarskap,
die derde wel beskerm teen aanspreeklikheid
vir verdere huurgeld wat agterstallig mag raak, maar geen effek het
op sy aanspreeklikheid
vir agterstallige huurgeld wat reeds opgeloop
het voor die kennisgewing hom bereik het nie. Mnr Rossouw het egter
in die aanvullende
betoog wat hy op ons versoek ingedien het, hierdie
standpunt laat vaar en ons verwys na die beslissings in Noble v
Heatley
1905 TS 433
, en Goldinger's Trustee v Whitelaw & Sons
1916 TPD 230
, wat mnr Van Blerk se standpunt steun.
In
Noble v Heatley het die presiese punt wat hier oorweeg word opgeduik:
Op 2 Februarie het huurgeld agterstallig geraak terwyl
die betrokke
meubels op die huurperseel was. Op 14 Februarie gee die eienaar
kennis van sy reg aan die verhuurder, wat op 20 Februarie
2003
(2) SA p508
PRELLER
WN R
die
huurder dagvaar vir die agterstallige huurgeld en op 9 Maart vonnis
neem. Die Hof (Innes HR en Solomon R) beslis dat die kennis
wat op 14
Februarie aan die verhuurder gegee is, nie sy hipoteek raak wat reeds
op 2 Februarie ontstaan het nie. Dit is 'n uitspraak
van 'n Volle
Regbank van hierdie Afdeling wat reeds vir byna 'n eeu gevolg word en
waarvan die logika onaanvegbaar is.
De
Wet en Van Wyk Kontraktereg en Handelsreg 5de uitg op 365 voetnoot 66
steun hierdie standpunt maar met 'n beroep op Mackay Bros
v
Eaglestone
1932 TPD 301.
Soos ek die verslag lees het die verhuurder
egter reeds op die goedere beslag gelê voordat die eienaar hom
van sy reg in
kennis gestel het, en die beslissing is dus neutraal.
Aan
die einde van hulle argument het ons die advokate versoek om
skriftelike argument aan ons voor te lê oor sekere aspekte.
My
formulering van die vrae wat ons aan hulle gestel het is die
volgende:
1. Wat is die aard en
inhoud van die verhuurder se regte ingevolge sy stilswyende hipoteek?
2. Ondergaan die inhoud
van daardie reg 'n verandering deur die beslaglegging? Anders gestel
kan gevra word of die reg 'geperfekteer'
word deur so 'n
beslaglegging.
3. Die derde vraag, wat
eintlik volg uit die vorige twee, is of so 'n beslaglegging nodig is
vir beskerming van die huurder se regte
waar hy reeds in besit is van
die goedere en wat steeds op die huurperseel is.
4. Watter effek het 'n
kennisgewing van die derde se belang op die verhuurder se hipoteek?
5. Kan die derde sy goed
opvorder met die rei vindicatio waar die verhuurder in besit is
daarvan en steun op sy hipoteek? Anders
gestel kom dit daarop neer of
die aansoek dan wel die teenaansoek moes geslag het.
Ek
meen dat die eerste drie vrae gerieflik saam oorweeg kan word.
Van
der Merwe Sakereg 2de uitg op 604 ev klassifiseer stilswyende
hipoteke onder saaklike sekerheidsregte en sê (op 605) dat
die
houer van 'n saaklike sekerheidsreg 'n beperkte saaklike reg ten
opsigte van die betrokke voorwerp kry ter versekering van
sy skuld.
LAWSA band 17 para 547 sê die volgende:
'Roman-Dutch law accorded
tacit hypothecs, that is real rights of security arising by operation
of law . . . to a wide variety of
persons. These real rights of
security . . . operated without . . . registration or possession of
the subject-matter by the creditor.
. . .'
(Klem
bygevoeg.)
In
Lieberman v Guardian Assurance and Trust Co of Port Elizabeth
1909 TS
1050
verwys Innes HR (miskien obiter) driekeer na die verhuurder se
reg as 'n 'real right'.
Ek
oorweeg die toonaangewende beslissing in Webster v Ellison
1911 AD 73
meer volledig hieronder.
Laastens
het mnr Rossouw in sy aanvullende skriftelike argument (para 3.6.1
daarvan) ook tot die gevolgtrekking gekom dat 'n stilswyende
hipoteek
'n saaklike sekerheidsreg is.
Ek
meen dat daar geen twyfel is nie dat die verhuurder se stilswyende
2003
(2) SA p509
PRELLER
WN R
hipoteek
aan hom 'n saaklike reg verleen wat hy teen die wêreld kan
afdwing. Wat presies die inhoud van daardie reg is, is
egter 'n ander
vraag.
Die
meeste van ons handboekskrywers vermeld dat 'perfektering' van die
hipoteek nodig is voordat die verhuurder die 'voordeel' daarvan
kan
geniet. Die skrywers word gelys in die Kleinsake-saak supra op 270.
Ek kon egter by geeneen van hulle 'n volledige oorweging
vind van die
herkoms van die vereiste van perfektering en die effek daarvan op die
inhoud van die verhuurder se reg nie. Hulle
menings kom soms met
respek ietwat ondeurdag voor en is soms gebaseer op 'n wanbegrip van
gerapporteerde uitsprake. As voorbeeld
verwys ek na die volgende
stelling in Cooper Landlord and Tenant 2de uitg op 193:
'Upon the hypothec coming
into operation a lessor does not acquire a real right in the invecta
et illata.'
(Die
'coming into operation' geskied sodra huurgeld verskuldig raak - op
192.) In voetnoot 272 verwys die geleerde skrywer na Webster
v
Ellison (supra op 94) as gesag vir sy stelling. Op die gemelde bladsy
maak Solomon R die opmerking:
'In other words, his
right, in my opinion, is not a real right over the goods, but a
personal right against the person who removed
them',
wat
op die oog af stawing is vir die skrywer se standpunt. Die aanhaling
wat Solomon R in bogenoemde passasie parafraseer, en ook
die
aanhaling uit Voet 20.2.3 wat voorkom in die volgende paragraaf van
die uitspraak, maak dit egter duidelik dat wat die geleerde
Regter
oorweeg die (moontlike) persoonlike reg is van die verhuurder om te
eis dat die huurder die goed wat hy (moontlik onregmatig)
verwyder
het, moet terugbring, en nie die aard van sy hipoteek nie. Die
tersaaklike deel wat die geleerde regter aanhaal uit Voet
20.2.3
lees:
'. . . (A)nd, therefore,
only a personal obligation is imposed on the tenant for their actual
replacement in order that the right
of pledge may be removed by and
after such replacement.'
(Die
woord 'removed' is 'n skryffout en moet lees 'renewed'.)
'n
Ander voorbeeld is die volgende stelling in De Wet en Van Wyk
Kontraktereg op 365 voetnoot 69:
'Alhoewel daar al in D
20.2 van stilswyende hipoteek (hypotheca) of pand (pignus) gepraat
word, het mens nie met 'n hipoteek of
pand te doen nie, maar met 'n
pandingsreg of beslagleggingsreg.'
Geen
gesag word vir die stelling aangehaal nie maar dit strook met die
twyfel uitgespreek deur Hertzog R in Leech v Gardiner 15
Cape Law
Journal 206, of die stilswyende hipoteek enigiets meer is as in
pandingsreg. Sy twyfel is egter uitdruklik verwerp in
die
toonaangewende uitspraak Webster v Ellison (supra op 94).
Die
gesag wat die skrywers aanhaal vir hulle standpunt is hoofsaaklik die
volgende: Voet 20.2.3; Webster v Ellison (supra); Reddy
v Johnson
1923 NPD 190
; Frank v Van Zyl
1957 (2) SA 207
(K); Elliott Bros (EL)
(Pty) Ltd v Smith
1958 (3) SA 858
(OK); Isaacs v Hart &
Henochsberg
(1887) 8 NLR 18
; en Goldberg v Lubber's Trustee
1911 TPD
254.
Ek
is nie van plan om die beslissings volledig te ontleed nie en
volstaan met enkele opmerkings.
2003
(2) SA p510
PRELLER
WN R
Webster
v Ellison en die vertolking daarin van Voet 20.2.3 word later meer
volledig oorweeg.
In
Reddy v Johnson ('n uitspraak deur drie Regters) kom die volgende
voor op 194:
'It seems to me therefore
that although, without the intervention of the court, the lien does
exist over goods on the premises,
it is not effectual to prevent
their removal without due attachment. . . .'
Dit
is 'n herhaling van die bekende beginsel dat die goed vryelik
verwyder kan word voordat daar 'n beslaglegging is, en dit sê
allermins dat daar geen reg is voor beslaglegging (of 'perfektering')
nie. Die stelling strook ten volle met die betekenis van
'effectual'
(die term wat Voet gebruik, sien infra) soos vertolk in Webster v
Ellison.
In
Frank v Van Zyl vind ek geen gesag vir enigiets meer as die aanvaarde
beginsel dat die hipoteek verval as die goed voor beslaglegging
van
die perseel verwyder word nie. Die beslissing neem die vraag niks
verder as Webster nie.
Elliott
Bros gaan oor arts 31 en 32 van die Landdroshowewet en neem die saak
nie verder nie.
Isaacs
v Hart: Soos ek die beslissing verstaan gaan dit nie verder as Voet
se stelling dat beslaglegging nodig is om die hipoteek
'effectual' te
maak nie. Ek bespreek dit verder wanneer ek Webster oorweeg
hieronder.
In
Goldberg v Lubber's Trustee sê Mason R op 258 die volgende:
'The preference which the
landlord has arises from his tacit or legal hypothec, and that
resembles in many respects a mortgage of
movables without delivery.'
Die
geleerde Regter gaan dan voort om die reg van die huurder om te
handel met die goed en die verval van die hipoteek met die
verwydering van die goed uit die perseel te oorweeg, en maak die
stelling dat die verhuurder sy hipoteek kan beskerm deur die proses
van praeclusio, in die plek waarvan hedendaags 'n proses van
beslaglegging of interdik gestel is. Dit strook ten volle met die
uitspraak van Innes R in Webster en ek vind in die uitspraak geen
aanduiding dat 'perfektering' nodig is voordat die verhuurder
'n
saaklike reg verkry nie.
Op
270H in Kleinsake merk Tebbutt R op dat al die skrywers vir hulle
standpunt steun op Webster en dit strook met wat ek in die
handboeke
lees.
Die
Hof a quo se bevinding word saamgevat in die volgende passasie op bl
10 reëls 16 - 27 van die uitspraak:
'Ek bevind dus dat die
beslaglegging van 2 Maart 1998 verval het en dat die perfektering van
die verhuurdershipoteek insgelyks verval
het. Die gevolg is dat
eerste respondent geen saaklike reg op die masjien gevestig het nie.
Die eerste respondent het geen reg
om applikant te verhoed om besit
daarvan te neem nie. Sy weiering om die masjien aan applikant te
lewer is in alle opsigte onregmatig.
Ek het reeds bevind dat eerste
respondent geen saaklike reg op die masjien gevestig of verkry het
nie en dus is eerste respondent
ook nie geregtig op die verklarende
bevel nie.'
Dit
volg na die volgende passasie op bl 7 reël 25 tot bl 8 reël
10:
'Die eerste respondent
voer aan dat sy verhuurdershipoteek gevestig het op die masjien toe
huurgelde agterstallig geword het. Op
daardie stadium was die eerste
respondent onbewus van applikant se eiendomsreg in die masjien. Dit
is
2003
(2) SA p511
PRELLER
WN R
natuurlik korrek maar die
hipoteek is niksseggend tot tyd en wyl die hipoteek geperfekteer is
deur 'n beslaglegging. Voor perfektering
van die hipoteek vestig geen
saaklike reg in die betrokke roerende goed nie en het die verhuurder
geen reg om die huurder te verhinder
of te verhoed om roerende
goedere van die huurperseel te verwyder nie. Des te meer geld hierdie
reël ten aansien van die eiendom
van derdes in die besit van die
huurder wat op die huurperseel is.'
Die
Hof a quo verwys as gesag na die beslissings van Webster in Kleinsake
(supra) en ook na Barclays Western Bank Ltd v Dekker and
Another
1984
(3) SA 220
(D). Laasgenoemde beslissing is gegee op die basis dat die
eienaar van die goed nie die nodige toestemming gegee het dat die
goed
onderhewig raak aan die hipoteek nie, soos vereis in
Bloemfontein Municipality v Jacksons Ltd
1929 AD 266.
Die Hof het
verder beslis dat die beslaglegging op die insolvent se bates deur
die kurator nie 'n voldoende beslaglegging was om
die huurder se
hipoteek te 'perfekteer' oor die bates van derdes nie. Sien ook
Kleinsake (supra).
Ek
het reeds daarop gewys dat die Hof a quo moontlik nie duidelik
onderskei het tussen die goed van die huurder en van die derde
nie.
Die masjien was deel van die invecta et illata en dus onderhewig aan
die appellant se stilswyende hipoteek, wat hy nie verplig
was om
sonder slag of stoot prys te gee nie. Die huurder was in likwidasie,
en het nie meer die reg gehad om op die perseel te
kom en gaan soos
hy wou nie, en die likwidateur het te kenne gegee dat hy nie
aanspraak maak op die masjien nie.
Verder
meen ek nie dat die gemelde twee beslissings gesag is vir die
proposisie dat die appellant geen reg gehad het wat beskerming
verdien nie en dat hy nie geregtig was om sy besitsreg teenoor die
respondent uit te oefen nie.
Soos
ek die uitspraak in Kleinsake lees doen dit nie afbreuk aan my begrip
van die beginsels wat neergelê is in Webster nie.
Daar is ook
'n belangrike beginselverskil tussen die feitestel wat voor Tebbutt R
gedien het en die onderhawige: In Kleinsake het
die geregsbode
heeltemal wettig en reëlmatig die betrokke masjiene ingevolge 'n
hofbevel vanaf die huurperseel verwyder voor
'perfektering' en
daarmee het die verhuurder se hipoteek verval. Ek meen terloops met
eerbied dat die advokaat heeltemal korrek
was in sy submissie soos
weergegee op 270J - 271B in Kleinsake, naamlik dat as Webster v
Ellison versigtig nagelees word, dit geen
gesag is vir die stelling
dat 'n hipoteek geperfekteer moet word voordat dit enige waarde het
nie. Ek meen verder dat selfs as
Tebbutt R hom gelyk gegee het, dit
geen verskil aan die uitspraak behoort te gemaak het nie. Dit sou 'n
ander saak gewees het as
die verhuurder in daardie saak 'n interdik
teen die verwydering van die masjiene verkry het voordat die
geregsbode daar opgedaag
het met sy lasbrief. As hy die masjiene
verwyder het in stryd met die interdik sou iets soortgelyk ontstaan
het aan die situasie
gekontempleer in Voet 20.2.3 soos bespreek deur
Solomon R op 94 - 5 in Webster.
Ek
stem met eerbied volkome saam met die siening van Tebbutt R dat
'. . . die applikant toe
die masjiene nog op die perseel was, of terwyl hulle daaruit verwyder
geword het, daarop beslag moes gelê
het óf deur die
verkryging van 'n interdik óf by wyse van 'n bevel van
beslaglegging. Dit is gemene saak dat 'n
2003
(2) SA p512
PRELLER
WN R
bevoegde hof nie die
applikant se stilswyende hipoteek perfek gemaak of gevestig of
bevestig het nie',
onderhewig
daaraan dat met die tweede sin nie meer bedoel word nie as dat daar
geen hofbevel was wat verwydering van die masjiene
verbied het nie.
Die feite van die saak bied 'n goeie illustrasie van die swakheid van
die verhuurder se saaklike reg, naamlik
dat dit veral as die goed van
die huurperseel verwyder word. In die huidige geval was daar voor die
respondent se rei vindicatio
geen bedreiging vir die appellant se
besit nie en die masjien was te alle relevante tye in besit van die
verhuurder en op die huurperseel.
As Tebbutt R bevind het (wat ek nie
meen die geval is nie) dat die verhuurder geen reg of 'n waardelose
reg het sonder 'n 'perfektering',
sou ek met eerbied van hom verskil
het.
Die
sienswyse wat volgens die geleerde Regter vir meer as driekwart van
'n eeu as korrek aanvaar is (op 271E - F), is die van Lord
De
Villiers HR in Webster v Ellison (aangehaal op 271C), naamlik:
'To render this hypothec
effectual it is necessary to attach the property.'
Om
te bepaal wat die gevolg is van 'n 'effectual' making van die
hipoteek is dit nodig dat Webster v Ellison versigtig nagelees
word,
soos die advokaat voorgestel het in Kleinsake.
Die
feite in Webster v Ellison was kortliks dat die huurder van
plaasgrond 'n aantal skape wat aan die verhuurder se hipoteek
onderhewig
was, aan 'n derde verkoop en gelewer het. Die skape is van
die plaas verwyder voordat daar enige beletsel was om dit te doen en
die verhuurder het twee dae nadat hy daarvan te hore gekom het,
aansoek gedoen om 'n beslaglegging op die skape ingevolge die reg
van
'quick pursuit' wat toe nog in Natal gegeld het. Die uitspraak het
primêr gegaan oor die geldigheid van daardie Natalse
gebruik,
maar in die proses is heelwat aandag gegee aan ander aspekte van die
hipoteek. Die onderskeidende faktor dat die skape
van die plaas
verwyder is, moet in gedagte gehou word. Elk van die vyf Regters het
sy eie uitspraak gelewer.
Lord
De Villiers HR het verwys na die volgende passasie in Voet 20.2.3
(Gane se vertaling):
'We must remember that
now with us and in many other countries the tacit hypothec in respect
of the invecta et illata is not effectual
unless the goods are
sequestrated (praeclaudantur) by public authority while they are on
the premises, or unless, while the tenant
removes them, they are
attached . . . in the very act, as it were, of removal. . . .'
Op
84 vind hy dan:
'The sheep had not been
attached before their removal; and without such attachment the
landlord's hypothec was ineffectual as against
purchasers, without
notice of the landlord's claim.'
Die
geleerde Hoofregter sê nie wat die effek daarvan is dat die
hipoteek nie 'effectual' is nie (behalwe dat daar dan geen
beletsel
teen die verwydering van die skape bestaan nie, wat een van die
erkende eienskappe van hierdie regsfiguur is), maar dit
blyk
allermins dat hy die verhuurder se reg as waardeloos beskou.
Tweedens, impliseer die woorde 'without notice of the landlord's
claim' aan die einde van laasgenoemde aanhaling dat teen 'n koper wat
kennis gehad het van die verhuurder se aanspraak, die hipoteek
selfs
sonder beslaglegging nie 'ineffectual' sou wees nie.
2003
(2) SA p513
PRELLER
WN R
Innes
R oorweeg die herkoms en inhoud van die hipoteek op 86 - 8 van die
uitspraak. Hy merk op dat, hoewel die verhuurder 'n voorkeur
sou
geniet by 'n concursus creditorum, 'n hipoteek oor 'n ongedefinieerde
universitas van weinig praktiese nut is sonder 'n middel
om dit af te
dwing. 'n Beslaglegging hou dus die voordeel in dat die goed wat aan
die hipoteek onderhewig is geoormerk word en
bewaar word, waarna die
verhuurder 'n voorkeur geniet oor hulle opbrengs.
Van
belang is ook dat die geleerde Regter op 87 met verwysing na sy eie
uitspraak in Lieberman v Guardian Assurance Co (supra) opmerk
dat
sonder die reg op beslaglegging sodra die huurgeld agterstallig raak,
dit moeilik is om te sien hoe anders die verhuurder sy
hipoteek
effektief kan beskerm en dat die hipoteek nie veel waarde het sonder
die reg van beslaglegging nie. Klaarblyklik bestaan
die hipoteek dus
reeds voor die beslaglegging.
Dit
lyk ook of Innes R die siening van Hertzog R in Leech v Gardiner 15
Cape Law Journal 206 dat die verhuurder slegs 'n pandingsreg
verkry,
betwyfel (op 87). Solomon R verwerp dit egter uitdruklik op 94.
Op
88 oorweeg Innes R Voet se stelling in 20.2.3 dat die hipoteek sonder
'n beslaglegging nie 'effectual' is nie, en interpreteer
die passasie
soos volg:
'But a perusal of the
whole passage shows that what the writer intended to convey was that
the hypothec, before attachment, had
no force against third persons;
in other words, that without attachment there was nothing to prevent
third parties acquiring rights
in the goods which would nullify the
hypothec . . ., so that Voet also, though he is more emphatic than
any other writer as to
the necessity for attachment, regards
attachment as a remedy accessory to the hypothec not as a step
necessary for its constitution.'
(Klem
bygevoeg.) Hierdie passasie strook nie met die beweerde leerstuk na
verwys in 270C - 271B van Kleinsake nie, naamlik dat die
hipoteek
eers gevestig word of tot stand kom met die beslaglegging. As dit so
sou wees wonder 'n mens wat dan die aard van die
reg moet wees wat
outomaties ontstaan sodra die huurgeld agterstallig raak.
My
siening word verder bevestig deur die geleerde Regter se aanhaling
(op 91) uit Burton's Insolvent Law tot die effek dat die hipoteek
uitgeoefen moet word deur 'n beslaglegging voordat die goed van die
perseel verwyder word, want as die goed verwyder word voor
beslaglegging is die regte van die verhuurder verlore. Watter 'regte'
sal dan verval as dit nie die reg van 'n hipoteek is nie?
Innes
R se siening dat die hipoteek 'n saaklike reg is wat bestaan reeds
voor enige beslaglegging blyk ook uit sy ander uitsprake.
Ek het
reeds hierbo verwys na Lieberman en dit blyk verder uit die volgende
passasie uit sy uitspraak in Alexander v Burger
1905 TS 80:
'It is clear that if the
goods had remained on the premises Alexander would have had a lien on
them; but it is equally clear that
the landlord's lien only lasts, as
a general rule, while the goods are on the leased premises.'
Benewens
die uitdruklike verwerping van die standpunt van Hertzog R in Leech v
Gardiner waarna hierbo vermeld, verkeerd vertolk
word deur Cooper in
Landlord and Tenant, gaan die uitspraak van Solomon R meer
2003
(2) SA p514
PRELLER
WN R
bepaald
oor die Natalse praktyk van hakkejag. Hy deel egter die duidelike
standpunt van Innes R omtrent die aard van die verhuurder
se reg.
In
sy uitspraak op 102 bevestig C G Maasdorp R ook uitdruklik die
vertolking van Innes R hierbo van Voet 20.3.3. Sy oorweging van
die
reg van 'n winkelier om sy besigheid te bedryf ten spyte van die
bestaan van die hipoteek en van die vergelykbare posisie van
'n boer
(op 100 en 101) is insiggewend. Ook sy slotsom op 101 dat die
hipoteek van die verhuurder verval sodra 'n bona fide koper
van die
goedere dit van die huurperseel verwyder het, is onbestaanbaar met
die gedagte dat die verhuurder geen regte het voor beslaglegging
nie.
De
Villiers RP konsentreer in sy uitspraak op die beginsel mobilia non
habent sequelam en bevind op 106 dat dit nie nodig is om
te beslis
oor die vraag of die hipoteek reeds voor of eers na beslaglegging tot
standkom nie. Sy opmerking op 105 dat 'n hof sal
gelas dat 'n huurder
wat goed verwyder met die doel om die verhuurder se hipoteek te
verydel gelas sal word om dit terug te bring,
strook ook nie met die
gedagte dat die hipoteek eers met beslaglegging gevestig word nie.
Indien
die beslissing noukeurig gelees word is dit beslis nie gesag vir die
standpunt dat 'perfektering' nodig is voordat die verhuurder
se
hipoteek vestig nie. Die teendeel is die geval.
My
gevolgtrekking is dat die verhuurder, sodra huurgeld agterstallig
raak en vir so lank as dit agterstallig bly, 'n beperkte saaklike
sekerheidsreg verkry oor die invecta et illata van die huurder,
waarby onder gepaste omstandighede die goed van 'n derde ingesluit
is. Hoewel dit 'n saaklike reg is, is dit minder omvangryk as bv
eiendomsreg en ook onseker in die sin dat die objek van die reg
van
dag tot dag kan wissel (bv die voorraad in 'n winkel) en dat die
huurder die reg heeltemal kan verydel deur selfs voor die
oë van
die verhuurder die goed van die perseel te verwyder sonder dat hy
iets daaraan kan doen. Die verhuurder kan nie eiereg
toepas nie, en
sy enigste remedie is om 'n interdik of beslagleggingsbevel te verkry
en blykbaar ook te beteken voordat die goed
hulle bestemming bereik.
Aan die ander kant geniet hy egter die volkome beskerming van 'n
saaklike reg vir so lank as die goed
op die huurperseel bly. Sien ook
Olivier and Havenga v Moyes (supra op 44 en 46).
In
die onderhawige geval het die appellant op presies daardie reg van
hom staatgemaak toe hy geweier het om die masjien af te gee,
toe hy
die respondent se aansoek bestry het en toe hy sy teenaansoek
ingestel het. Dit was hy volkome geregtig om te doen ingevolge
die
retensiereg wat hy op die masjien gehad het. Olivier and Havenga
(supra op 43).
Dit
beantwoord die eerste drie vrae wat ons aan die advokate gestel het,
en die antwoord op die vierde vraag word verskaf in Noble
v Heatley
waarna reeds hierbo verwys is. Ek sou wou byvoeg dat dit onakkuraat
is om te praat van die 'perfektering' van die hipoteek,
omdat die
inhoud van die reg reeds volkome is wanneer dit ontstaan en die
latere beslaglegging of interdik slegs dien ter beskerming
daarvan.
Dit lyk of die gedagte van perfektering 'n kontaminasie is wat
oorgewaai het van die twee verwante regsfigure van pand
en notariele
verband.
Die
advokate se aanvullende betoog het nie veel lig gewerp op die vyfde
vraag nie. Mnr Rossouw het sy argument gegooi oor dieselfde
boeg
2003
(2) SA p515
PRELLER
WN R
as
die Hof a quo se gevolgtrekking dat die appellant se besit nie
regmatig was nie, en dus moes swig voor die respondent se rei
vindicatio. Die likwidateur het geen aanspraak gemaak op 'n reg om op
die perseel aan te bly nie, en ook nie op besit van die masjien
nie,
omdat hy geweet het dat dit nie aan die maatskappy behoort nie. Die
appellant was volkome geregtig om besit van die masjien
te hou en te
steun op sy hipoteek. Ek kan geen rede sien waarom voorkeur verleen
moes word aan die respondent se rei vindicatio
nie. Sien Marais v
Andrews
1914 TPD 290.
My
gevolgtrekking is dat die Hof a quo verkeerd was met punte 1, 2 en 5
wat hierbo gelys is en dat die appèl behoort te slaag
met
koste. Hoewel mnr Van Blerk alleen voor ons verskyn het, was hy
bygestaan deur 'n kollega toe die betoogshoofde voorberei is.
Ek meen
dat die omstandighede van hierdie saak die dienste van 'n tweede
advokaat regverdig. Ek sou dus die volgende bevel maak:
(a) Die appèl
slaag met koste, wat die koste van twee advokate insluit.
(b) Die bevel van die Hof
a quo word tersyde gestel en vervang met die volgende:
'1. Die aansoek word
afgewys met koste.
2. 'n Bevel ingevolge
bedes 2.1 en 2.2 van die respondent se teenaansoek word toegestaan
met koste.'
Appellant
se Prokureurs: Bloch, Gross & Genote. Respondent se Prokureurs:
Van Zyl, Le Roux & Hurter Ing.
SAFLII
Note:
This
case was originally published by Juta and Company (Pty) Ltd. Juta
retains copyright as far as it subsists.