About SAFLII
Databases
Search
Terms of Use
RSS Feeds
South Africa: Supreme Court of Appeal
SAFLII
>>
Databases
>>
South Africa: Supreme Court of Appeal
>>
1986
>>
[1986] ZASCA 141
|
|
S v Swem (212/86) [1986] ZASCA 141 (28 November 1986)
212/86 N v H
HENDRIK SWEM en DIE STAAT
SMALBERGER,
AR:-
212/86
N v H
IN DIE HOOGGEREGSHOF VAN SUID-AFRIKA
APPeLAFDELING
In die saak tussen:
HENDRIK SWEM
Appellant
en
DIE STAAT
Respondent
CORAM
: CORBETT, JACOBS, et SMALBERGER, ARR
VERHOORDATUM
: 14
NOVEMBER 1986
LEMERINGSDATUM
: 28 NOVEMBER 1986
UITSPRAAK
SMALBERGER, AR:-
Die appellant is in die Kaap die
Goeie Hoop Provinsiale Afdeling deur 'n verhoorhof bestaande
uit LATEGAN, R en twee assessore aan huisbraak met die opset
om 'n misdaad aan die aanklaer onbekend te pleeg, verkragting
en strafbare manslag skuldig bevind. Op die verkragting
aanklag is hy die doodvonnis opgelê; op die ander twee
aanklagtes/
2
aanklagtes is hy tot 3 en 8 jaar gevangenisstráf onder=
skeidelik gevonnis. Met verlof van die verhoorregter
kom die appellant in hoër beroep slegs teen die doodvonnis
hom opgelê.
Op die aand van 15 November 1985 het die appellant
by die huis van Anna Farao (die oorledene) ingebreek.
Die oorledene was 'n vrou van 70 jaar, en het aan 'n hartkwaal
gely. Sy was alleen tuis. Nadat hy die huis binnegegaan
het, het die appellant die oorledene aangerand en haar
verkrag.
In die loop van die aanranding is die oorledene gewurg, en
het sy verskeie kneusings en skraap- en skaafwonde opgedoen.
Sy is dood as gevolg van die aanranding, ofskoon die juiste
meganisme van die veroorsaking van haar dood nie vasgestel
kon word nie. Die waarskynlike meganisme van haar dood was
of 'n miokardiale isgemie of akute neurogene hartstilstand.
Ondanks /
3
Ondanks 'n aanklag van moord is die appellant, by
onstentenis van bewys dat hy die nodige opset om die oorledene te dood gehad
het,
slegs aan strafbare manslag skuldig bevind.
Die appellant is die oggend van die voorval uit die tronk ontslaan na
aanhouding vir 'n tydperk van 2 jaar en 3 maande. Hy het ongeveer
om 11 vm by sy
ouerhuis op Gouda aangekom. Volgens die appellant het hy tussen sy aankoms daar
en 12.30 nm om en by 5 bottels wyn
saam met 'n vriend gedrink. Daarna het hy sy
moeder per trein na Hermon vergesel. Om 5 nm het hy per trein vanaf Hermon
terug= gekeer.
Hy het op Voëlvleistasie afgeklim, en daarvandaan
is hy te voet na sy broer op die plaas Badplaas. Daar het hy 'n blikkie wyn
gedrink. Hy is later daar weg, en was op pad na sy suster
op die plaas Spes Bona
toe hy by die oor=
ledene se / ..
4 ledene se huis ingebreek het, en haar verkrag het. Volgens die getuienis
moes die voorval tussen 8 nm en 11 nm plaasgevind het,
waarskynlik kort na 8 nm.
Die appellant is ongeveer 1.30 vm die volgende dag gearresteer op 'n naburige
plaas. Die polisiesersant
wat hom gearresteer het, het getuig dat die appellant
ten tyde van sy arrestasie nie onder
die invloed van drank was nie, en dat sy asem ook nie na
sterk drank geruik het nie. Die verhoorhof het sy getuienis aanvaar, en
dié van die appellant tot die teendeel verwerp.
Die appellant se getuienis aangaande die hoeveelheid drank
wat hy die betrokke dag gedrink het, is egter nie deur die
verhoorhof verwerp nie.
Die appellant was ten tyde van die pleging van die misdrywe 38 jaar oud. Hy
het twee vorige veroordelings vir
verkragting /
5 verkragting. Die eerste was in 1968, die tweede in 1980.
Hy is vonnisse van onderskeidelik 18 maande gevangenisstraf en. 3 jaar
gevangenisstraf plus 4 houe opgelê. Afgesien hiervan het hy ook'vyf vorige
veroordelings vir aanranding of aanranding met die
opset om ernstig te beseer.
Die swaarste vonnis wat hy opgelê is, is 3 jaar gevangenisstraf, en die
langste tydperk wat hy
in die tronk ten opsigte van 'n enkele vonnis deurgebring
het, was 2 jaar en 3 maande. Sedert die aanvang van sy misdaadloopbaan
is hy in
totaal
net,minder as 10 jaar gevangenisstraf opgelê.
Die doodvonnis is in die uitoefeninq van die
ver=
Hoorregter se diskresie opgelê. Dit is
geykte reg dat
inmenging met sodanige vonnis deur hierdie Hof alleenlik kan
geskied as daar 'n onreelmatigheid plaasgevind het of 'n mis=
tasting begaan is, of as hierdie Hof tevrede is dat geen
redelike /
6
redelike hof die doodvonnis sou opgelê het nie (
S v
Ntuli
1978(1) SA 523 (A) op 527 C). Daar is op appèl betoog
dat inmenging
in die onderhawige geval geregverdig is
vanweë die feit dat die
verhoorregter in verskeie
opsigte misgetas het. Na my mening is hierdie
betoog
goed gefundeer.
In sy uitspraak oor vonnis met betrekking tot die
verkragting aanklag het
die verhoorregter onder meer die
volgende gesê:-
"Jy het dit goed gevind om in die donker ure van die dag by haar eie huis
gewelddadiglik in te breek. Dit is vir my nou duidelik
in terugskou van al die
feite met een doel alleen en dit was om haar te verkrag. Jy het dit nodig gevind
om in die proses van verkragting
soveel geweld op haar toe te pas dat sy gesterf
het. Jy is verant= woordelik vir die feit dat sy dood
is."
"Hierdie / . .
7
"Hierdie verkragting val in my oordeel in die heel ernstige
kader van verkragting. Jy het nie alleen by die vrou se eie huis in die
donker
gaan inbreek waar sy alleen was nie, jy het haar in haar eie slaapkamer gaan
verkrag en jy het nog haar dood ook veroorsaak
deur die geweld wat jy op haar
toegepas het."
In die aangehaalde passasies kom daar minstens twee mistastings te voorskyn.
Eerstens het die verhoorregter na my mening fouteer deur
te bevind dat die
appellant by die oorledene se huis ingebreek het met die uitsluitlike doel
om
haar te verkrag. Die waarskynlikhede is eerder, soos tereg
deur die advokaa.t namens die Staat toegegee, dat die
appellant die oorledene se huis binnegegaan het met die doel
omite steel, en slegs nadat hy die oorledene binne teegekom
het impulsief tot verkragting oorgegaan het (vgl.S v B 1981(4)
SA 851 (A) op 857 C). Tweedens blyk dit dat die verhoor=
regter / . ....
8
regter die dood van die oorledene in aanmerking geneem het by die
bepaling van 'n gepaste vonnis op die verkragting aanklag. In dié
opsig
het hy fouteer. Daar moet 'n duidelike verskil getref word tussen die
doodsveroorsaking van die oorledene wat 'n element van
die strafbare manslag is,
en die geweldpleging wat 'n bestanddeel van.die verkrag= ting is. Die
verhoorregter moes noodwendig die
doodsveroor= saking van die oorledene in
aanmerking neem by die bepaling van
'n gepaste straf ten opsigte van die strafbare manslag aanklag.
Hý was nie geregtig om dit ook in aanmerking te neem met
betrekking tot die vonnis op di'e verkragting aanklág nie.
Op hierdie aanklag was alleenlik die aard en omvang van die
geweldpleging tydens die verkragting 'n relevante oorwegihg.
Dit /
9 Dit is ongeoorloof om die doodsveroorsaking by straftoemeting twee keer in
aanmerking te neem omdat dit sou indruis teen die beginsel
dat dupliseering van
vonnisse vermy moet word. Gevolglik moes die verhoorregter die oorledene se dood
weggedink het toe hy die appellant
op die verkragting aanklag gevonnis het, maar
het hy klaarblyklik nagelaat om dit te doen. (Sien
S v Witbooi
1982(1) SA
30 (A) op 35;
S v Mooi
1985(1) SA 625 (A) op 630;
S v Twala en 'n
Ander
1985(2)
P.H. H 105 (A) ).
Wat betref die rol wat drank by die appellant
se
optrede gespeel het, het die verhoorregter in die
loop van
sy uitspraak oor vonnis hom as volg uitgelaat:-
"Jy het /
10
"Jy het ons vertel dat jy daardie dag n klomp drank gedrink het. Ek het reeds
bevind dat jy nie dronk was toe jy die misdrywe gepleeg
het nie. Dit is vir my
duidelik, uit hoofde van die feit dat, volgens jou eie getuienis, jy daardie
drank om en by halftwaalf die
middag gedrink het en hierdie misdryf moes na agt
die aand eers gepleeg gewees het. Dit is vir my duidelik dat om en by agt tot
nege
uur verloop het tussen die inname van die drank en die pleging van die
misdryf. Dit blyk ook daaruit dat toe sersant Reitz jou daardie
selfde aand
arresteer, daar nie eens 'n reuk van drank aan jou asem was nie. Dit is vir my
duidelik dat drank nie vir jou 'n
versagtende rol kan speel nie."
Dit wil voorkom asof die verhoorregter ten tyde
van
vonnisoplegging uit die oog verloor het dat die appellant
ook 'n blikkie wyn
na vyfuur die middag gedrink het. Uit
die aangehaalde passasie blyk dit ook
dat die verhoorregter
bevind het dat die appellant se drankinname hoegenaamd
geen
rol by die pleging van die misdrywe gespeel het nie.
Gesien /
11
Gesien die feit dat dit die eerste keer na 'n betreklike lang
tydperk was dat die appellant drank gebruik het, die hoeveel= heid drank
betrokke, dat hy blykbaar op 'n leë maag gedrink het en die wyse
waárop hy die aand opgetree het, is dit waarskynlik,
ondanks die
waarnemings van die polisiesersant,
dat sy verstandelike vermoëns wel tot 'n geringe mate deur die
inname van drank aangetas was tydens die pleging van die
misdrywe, en dat dit 'n vermindering van sy weerstand teen
sy drange tot gevolg kon gehad het.
Voorts het die verhoorregter in die slotparagraaf
van sy uitspraak op
vonnis die volgende gesê:-
"In my oordeel moet jy uit die gemeenskap verwyder word. Langtermyn
gevangenisstraf het ek oorweeg, maar langtermyn gevangenisstraf
is in my
oordeel
nie / . ...
12
nie genoeg om jou, die werklike gevaar wat jy vir die gemeenskap inhou, om dit
te besweer nie".
Nerens in sy uitspraak verstrek die
verhoorregter
redes vir sy siening dat langtermyn
gevangenisstraf nie
voldoende sou wees om die gemeenskap teen die
appellant
te beskerm nie. Sy houding blyk egter duidelik uit wat
hy aan die appellant se advokaat gestel het toe laasgenoemde
hom ter versagting van vonnis toegespreek het. In die-
verband het hy hom as volg uitgelaat:-
"Nou in die lig van die bewese optrede hier op sy SAP69 van die
Gevangenisowerhede waar die Howe na lang en omsigtige oorweging 'n
man drie jaar
gevangenisstraf oplê wat teen daardie tyd al 'n geharde misdadiger is en
dan laat hulle hom vry slegs na 18 maande
daarvan uitgedien is. Telkemale. Dink
u dat 'n langtermyn gevangenisstraf hom uit die gemeenskap uit sal verwyder
effektief as die
Gevangenisowerhede mense na willekeur
met
die /.
13
die streep van h pen kan loslaat op die gemeenskap soos wat hulle dit
goedvind?"
Ofskoon die appellant se advokaat se bétoog
ten
opsigte van vonnis, en die verhoorregter se
tussenwerpsels,
nie deel van die oorspronklike voorbereide oorkonde
uitgemaak
het nie, is 'n oorskrif daarvan tydens die aanhoor van
die
appèl ingehandig en was dit gemene saak dat dit as deel van
die
oorkonde beskou moes word. Die blote feit dat 'n
regter tydens betoog 'n sekere houding openbaar beteken nie
noodwendig dat
wanneer hy later uitspraak gee hy nog dieselfde
mening huldig nie, want hy
kon intussen daaroor besin het en
tot ander insae gekom het. In die onderhawige geval is dit
gemene saak dat na aanhoor van die appellant se advokaat
die verhoorregter onmiddellik en sonder verdaging voortgegaan
het om die appellant te vonnis, en is dit gevolglik waar=
skynlik / .
14 skynlik dat die houding wat hy in die aangehaalde passasie
openbaar het hom deurgaans beïnvloed het. Hierdie afleiding word
versterk
deur die feit dat in sy uitspraak waarin hy
verlof aan die appellant verleen het om teen sy doodvonnis
appèl aan te teken hy geensins met die eerste grond van
appèl in die kennisgewing van appèl gehandel het nie, of
die bêwerings daarin bevat, ontken het nie. Die betrokke
grond van appèl lees: "That the Honourable Court erred in
considering the prospect of parole in dismissing a long term
of imprisonment as a suitable sentence".
Die verhoorregter se houding dat die appellant
nie
deur langtermyn gevangenisstraf effektief uit die gemeen= skap verwyder kan word
nie vanweë die waarskynlike optrede van
die Gevangenisowerhede kom op 'n
mistasting neer.
Ofskoon /
15
Ofskoon 'n regsprekende beampte nie noodwendig sy oë
hoef
te sluit vir die feit dat 'n gevonnisde moontlik op parool
uitgelaat
kan word nie (soos in die geval
R v Govender
1949(3) SA 589 (N) op 591), bly dit 'n onbekende faktor of
'n gevonnisde
in 'n bepaalde geval wel op parool uitgelaat
sal word, en indien wel, tot watter mate sy vonnis verminder
sal word, en kan sulke gebeurlikhede nie by die bepaling
van 'n gepaste straf as 'n waarskynlikheid in aanmerking
geneem word nie. (Vgl
S v Khumalo en Andere
1983(2) SA
540 (N) op 542 A).
As gevolg van die verhoorregter se mistastings
staan dit hierdie Hof vry om opnuut oor 'n gepaste vonnis te
besin.
As /
16 As behoorlik gelet word op die gebeure wat plaasgevind het, kan
dit myns insiens nie gesê word dat hierdie 'n buitengewone
ernstige
verkragting was nie.
Die appellant het bý die oorledene se huis ingebreek, waar=
skynlik met die opset om te steel. Op daardie tydstip was hy waarskynlik tot
'n geringe mate onder die invloed van
drank. Toe hy die oorledene in haar huis teëkom, het hy haar aangerand
en verkrag. Die getuienis dui daarop dat die oorledene
haar teenoor die
appellant verset het, en in die
loop van die worsteling wat moes plaasgevind het, het die oorlêdene die
beserings waarna reeds verwys is, opgedoen. In 'n skynbare
poging om haar
weerstand te oorkom, en te verhoed dat sy om hulp skree, het die appellant die
oorledene
gewurg, en sodoende 'n aansienlike mate van druk op haar
nek /
17 nek toegepas. Ondanks hierdie feit is die onderhawige nie 'n
geval waar die verkragting met uitermate of nodelose geweld gepaard
gegaan het
nie.
By die vraag of die diskresionêre doodstraf
'n
gepaste vonnis is, is die korrekte benadering dat
"the death
penalty should only be resorted to where, having regard to all the relevant
considerations, it is the only appropriate sentence to
be imposed. The
consideration should always be
that which was expressed by HOLMES, JA, in
Le
tsolo's
case
(1970(3) SA 476 (A)) in the following words: " ... whether
some alternative,,short of this incomparable utter extreme,
would sufficiently satisfy the deterrent, punitive and
reformative aspects of punishment". (S v Bapela and
Another
1985(1) SA 236 (A) op 245 B - C.) Ofskoon dit
nie die enigste relavanteoorweging is nie, bly die moont=
likheid /
18
likheid van 'n veroordeelde se rehabilitasie 'n geldige
oorweging by die bepaling of die diskresionêre doodstraf 'n gepaste
vonnis
is (
S v Sithole en Andere
(1983(3) SA 610 (A) op 615 C), tensy die erns
van die misdaad oorwegings van rehabilitasie oordonder (S
v Mooi
(supra),
op 631 A). Die
onderhawige is egter nie so 'n geval nie, ondanks die feit
dat|die appellant se slagoffer n bejaarde, weerlose vrou was.
Alhoewel die appellant 'n lang lys vorige veroordelings het,
was hy nog nooit 'n werklike lang termyn van gevangenisstraf
opgelê nie, en kan die moontlikheid van sy rehabilitasie
nie uitesluit word nie. Die gemeenskap sal effektief
beskerm word as die appellant vir 'n lang tydperk uit hul
midde verwyder word. Dit sal ook tot gevolg hê dat wanneer
die appellant uiteindelik vrygelaat word, hy heelwat ouer
en /
19
en waarskynlik minder aggresief sal wees, met 'n gepaard=
gaande afname in sy drange. Terwyl die appellant se
vorige veroordelings, veral die twee vorige veroordelmgs vir verkragting, as
verswarend beskou kan word, is dit
die erns van die misdaad wat gewoonweg die bepalende faktor
sál wees by oorweging van die diskresionêre doodstraf. Die
ondernawige geval behoort myns insiens nie binne die kader
van gevalle waar die doodstraf gepas sal wees nie. Daar sal aan die beginsels
van straftoemeting voldoen word deur
die oplegging van 'n lang tydperk van gevangenisstraf.
Die appèl
slaag. Die doodvonnis word tersyde gestel en word vervang met 'n vonnis van 15
jaar gevangenis= straf. Dit word geles
dat 8 jaar van die vonnis sal saam=
loop met die vonnisse wat die appellant tans uitdien.
Daar /
20 Daar word aanbeveel dat die vrylatingsraad nie oorweeg om die
appellant op proef of parool vry te laat nie voordat hy minstens
12 jaar van die
opgelegde vonnis uitgedien het.
J W SMALBERGER APPeLREGTER